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L’Association Française des Docteurs en Droit a pour but de promouvoir le diplôme du doctorat en droit et en économie et d’entretenir entre ses membres un esprit d’étroite solidarité et d’entraide. Missions et activités
 

 

Sabrina Dupouy

Maître de conférences

Université Clermont Auvergne

 

La défense de la nature sujet de droit ou intérêt à protéger ?

 

 

L’interdépendance entre la personne humaine et la nature. De la philosophie des lumières à la Déclaration universelle de 1948, les droits de l’homme s’inscrivaient dans un humanisme « anthropocentré » qui sépare les êtres humains des autres vivants et revendique leur indépendance par rapport à la nature, voire leur domination sur la nature perçue comme l’environnement des êtres humains. Désormais, émerge un nouvel humanisme[1]que l’on pourrait qualifier d’interdépendant[2]étroitement lié à l’évolution des travaux scientifiques portant sur l’ensemble de l’écosystème Terre qui ont permis de mettre en valeur les liens étroits qui l’unisse à la personne humaine[3]. La nature est en effet « la matrice qui nous permet en tant qu’espèce de rester en vie »[4].

 

L’ère de l’anthropocène. Or, en dépit de ce constat, nous sommes entrés dans l’anthropocène. Ce nouveau concept d’anthropocène, annonciateur d’une probable sixième extension de masse signe l’entrée d’une ère dans laquelle les activités humaines représentent la contrainte majeure sur la biosphère et sont d’ores et déjà la cause d’une révolution écologique d’origine humaine[5]. Face à ce constat de faits, l’accroissement des menaces met en lumière l’urgence de leur trouver une parade. Le récent « Appel des 15 000 » en témoigne de manière éclatante[6].

 

Un nouveau regard sur les solutions juridiques à apporter.Ce constat s’accompagne du manque d’efficacité des politiques mises en place depuis des décennies et du droit de l’environnement classique qui les accompagne. La situation des écosystèmes n’a en effet cessé de se dégrader depuis les années qui ont suivies l’adoption des principales législations environnementales. Ce modèle occidental du rapport de l’homme à la nature, historiquement construit au travers d’un lien de domination, connaît donc aujourd’hui ses limites. Il ne permet en effet pas de prendre en compte les récentes découvertes scientifiques et de protéger la nature dans toute sa richesse. Il s’agit donc d’adopter une autre conception du lien qui nous unit à la nature, de sortir du rapport classique de maîtrise de l’homme sur son environnement, afin d’être en mesure de diversifier les solutions juridiques. 

 

Approche téléologique. Dans le but de poursuivre utilement les fonctions du droit de l’environnement et sa finalité première de protection de l’environnement[7], une approche finalisée du droit s’impose. Dans le souci de faire preuve de pragmatisme face à la dégradation exponentielle de la nature, il convient de s’interroger sur le régime juridique le plus efficace pour assurer une protection effective des milieux. Pour atteindre cet objectif, est-il préférable d’appréhender la nature comme un objet de droit ou de lui conférer la qualité de sujet de droit ?

 

La summa divisioentre les personnes et les choses. Le droit opère unesumma divisioentre les personnes et les choses. Les premières sont des sujets de droit ; les secondes, des objets de droit.Les objets de droit peuvent être un élément vivant, végétal ou animal. Le sujet de droit est une personne, c'est à dire « l’être qui jouit de la personnalité juridique » ce qui lui confère « l’aptitude à être titulaire de droits »[8].

 

Problématique. Comment est-il possible de porter les intérêts de la nature dans le procès afin que le juge puisse la protéger de la manière la plus efficace ? Plus précisément, comment responsabiliser de manière optimale la personne humaine vis-à-vis des atteintes portées à la nature ? 

 

Annonce de plan. Le constat de l’immersion de l’homme dans un univers qui le dépasse et le conditionne investit la personne humaine d’un rôle qui ne doit pas être pensé en tant que supériorité et de maîtrise mais davantage sous la forme de responsabilité. Le préjudice écologique ne répond qu’imparfaitement à cet impératif (I), l’appréhension de la nature comme un sujet de droit permettrait en revanche d’organiser de la manière la plus complète la réparation des atteintes à l’environnement (II).

 

 

  1. Une protection a minimade la nature comme objet de droit

 

 

L’apport de la loi du 8 août 2016 est considérable : elle inscrit dans le marbre de la loi la possibilité d’obtenir la réparation d'un préjudice écologique sans qu’il soit nécessaire qu’il ait rejaillit sur une personne, « autrui »[9]. À première vue, il ne semble en conséquence pas nécessaire d’attribuer la personnalité juridique à la nature afin de lui assurer la réparation des préjudices qu’elle est susceptible de subir.

Toutefois, en dépit du fait que la nature représente à présent un intérêt à protéger grâce à la consécration du préjudice écologique pur (A), la protection de la nature comme objet de droit reste limitée aux atteintes les plus graves en raison de l’existence du droit de polluer organisé par le droit (B). En cela, le préjudice écologique ne semble en réalité endosser qu’une fonction, dans la majorité des circonstances, symbolique.

 

  1. La consécration du préjudice écologique pur

 

Dans un contexte toujours plus soucieux de la responsabilité à l’égard des atteintes portées à l’environnement, le jugement du 16 janvier 2008 du tribunal de grande instance de Paris[10], rendu dans l’affaire Erika, a admis la réparation d’un préjudice écologique, indépendamment des répercussions sur les intérêts humains. Le juge parisien a, plus précisément, estimé que « les associations peuvent demander réparation, non seulement du préjudice matériel et du préjudice moral, directs ou indirects, causés aux intérêts collectifs qu’elles ont pour objet de défendre, mais aussi de celui résultant de l’atteinte portée à l’environnement, qui lèse de manière directe ou indirecte ces mêmes intérêts qu’elles ont statutairement pour mission de sauvegarder ». La cour d’appel de Paris a ensuite confirmé, dans la même affaire, cette évolution, dans son arrêt du 30 mars 2010[11], avant que la Cour de cassation ne la consacre le 25 septembre 2012[12], estimant que « la cour d’appel (…) a ainsi justifié l’allocation des indemnités propres à réparer le préjudice écologique, consistant en l’atteinte directe ou indirecte portée à l’environnement et découlant de l’infraction ». Cet anthropocentrisme « écosystémisé »[13]a comme avantage de permettre d’étendre l’application du mécanisme de la responsabilité civile au cas d’atteintes à des intérêts collectifs[14]qui ne correspondent pas à « autrui » en application de l’ancien article 1382 du Code civil. La notion de dommage s’est ainsi élargie afin d’accueillir le « préjudice écologique »[15]

La loi de reconquête de la biodiversité du 8 août 2016[16]a repris cette jurisprudence et a consacré, dans les dispositions du code civil, ce préjudice écologique[17]à l’article 1246 du Code civil aux termes duquel « toute personne responsable d’un préjudice écologique est tenue de le réparer ». La France s’est ainsi dotée d’un outil, déjà reconnu dans d’autres pays, européens[18], ou d’Amérique Latine[19]par exemple. A cet égard, l’introduction du préjudice écologique au cœur de la responsabilité civile est singulière lorsque l’on jette un regard sur le droit anglais par exemple. Le droit de la responsabilité délictuelle anglaise (tort law), centré sur la protection des intérêts privés, ne reconnaît en effet pas la notion de préjudice écologique en tant que telle : l’accès à la justice par des associations de protection de l’environnement est conditionné à la preuve qu’elle ait subi concomitamment un dommage[20].

 

La prise en compte des atteintes à des intérêts collectifs.La nature est à présent un intérêt digne de protection dont la loi désigne les défenseurs. Il s’agit alors de représentation indirecte de la nature à travers le prisme d’intérêts pluriels, donc situés au-delà d’un intérêt particulier[21]. Les juges de la cour d’appel de Paris[22]ont en effet consacré le préjudice écologique, entendu comme « un préjudice objectif, autonome, qui s’entend de toute atteinte non négligeable à l’environnement naturel, à savoir, notamment, à l’air, l’atmosphère, l’eau, les sols, les terres, les paysages, les sites naturels, la biodiversité et l’interaction entre ces éléments, qui est sans répercussions sur un intérêt humain particulier et affecte un intérêt collectif légitime »[23]. Il est intéressant de relever que dans d’autres droits, tel que le droit chilien, cette confusion demeure. Bien que reconnaissant le préjudice écologique,ce système juridiquene permet l’octroi dedommages-intérêts pour réparer les atteintes portées à la nature seulement lorsque le demandeur a dans le même temps subi unpréjudicepersonnel[24]

 

La désignation des titulaires de la protection de l’intérêt collectif environnemental.Lors de l’affaire Erika, de manière remarquable, le préjudice écologique a été reconnu au bénéfice non seulement des associations de protection de l’environnement, mais également des collectivités territoriales[25].À présent,les personnes ayant intérêt à agir au nom de l’environnement en présence d’un préjudice écologique sont limitativement énumérées à l’article 1248 du Code civil. Il est important de relever à cet égard que la protection de l’environnement se heurte à la question de l’intérêt à agir en dehors des lois qui ouvrent expressément ce droit. À ce propos,la proposition de loi constitutionnelle sur les libertés du 15 septembre 1977[26]établie par la Commission spéciale pour les libertés présidée par Edgar Faure suggérait, sous son article 10, que « Tout homme a droit à un environnement équilibré et sain et a le devoir de le défendre. Afin d'assurer la qualité de la vie des générations présentes et futures, l'État protège la nature et les équilibres écologiques. Il veille à l'exploitation rationnelle des ressources naturelles».

 

La réparation en priorité en nature.La réparation est le cœur du droit de la responsabilité civile. La jurisprudence Erika avait suscité à cet égard un certaine désappointement à l’occasion de l’octroi de dommages et intérêts puisque l’indemnisation de divers acteurs ne comportait pas l’assurance que les sommes versées le soient au bénéfice des écosystèmes atteints[27]. L’innovation majeure du nouveau régime dédié au préjudice écologique est pour cette raison relative aux modalités de la réparation[28]. La solution la plus adaptée à la réparation du préjudice écologique, la réparation en nature qu’elle consiste en une remise en état ou une réparation par compensation en nature, a été consacrée par la loi de reconquête de la biodiversité à l’article 1259 du Code civil. La réparation de la nature appréhendée comme un intérêt est donc pleinement efficace de ce point de vue. Ce n’est que subsidiairement, en cas d’impossibilité, que des dommages et intérêts pourront être alloués, ces derniers seront alloués à la régénérescence de la nature. 

Dès lors la question s’impose de savoir comment réparer la perte de biodiversité ?[29]L’article 1247 du Code civil retient une définition précise en énonçant qu’un tel préjudice est constitué par « une atteinte non négligeable aux éléments ou aux fonctions des écosystèmes ou aux bénéfices collectifs tirés par l’homme de l’environnement ». Sont ainsi visés aussi bien les éléments classiques de la nature tels que l’air, l’eau, le sol et la biodiversité, mais également leurs fonctions écologiques. Or en retenant une conception aussi large, l’appréhension du préjudice écologique risque de se superposer à certains préjudices causés aux hommes[30]. De plus, dans la mesure où la nature n’est pas reconnu comme un sujet de droit, il paraît difficile de distinguer les préjudices subis par l’homme, notamment le préjudice collectif lié aux services rendus par la nature à l’homme, du préjudice causé à la nature et notamment les services rendus par la nature à la nature. Un arrêt rendu par la Cour de cassation le 22 mars 2016[31]illustre la difficulté de circonscrire ce qui relève du préjudice écologique pur et recommande aux juges du fond, pour y parvenir, de recourir à l’expertise.

Pour notre part, l’appréciation du préjudice écologique dans toute son altérité[32], dans un système éminemment anthropocentré, c’est-à-dire qui appréhende la nature comme un objet de droit, apparaît extrêmement difficile. Bien que le procureur général près la Cour de cassation a eu l’occasion de souligner dès 2005 « l’attachement de la Cour de cassation à la question de la protection de l’environnement et du développement durable »[33]il existe une réelle différence de culture juridique entre le juge administratif et le juge judiciaire qui découle du fait que le droit de l’environnement a historiquement été une branche du droit administratif. Le droit privé de l’environnement s’installe désormais dans le paysage juridique mais les problématiques environnementales restent aujourd’hui encore souvent perçues, du point de vue des juridictions judiciaires[34], comme relevant d’affaires administratives. Dans ce contexte particulier, ne pourrait-on pas prendre exemple sur leChili qui a créé de véritables tribunaux environnementaux, au sein desquels les juges sont spécialement formés à ce contentieux si particulier[35] ?

La prise en compte du préjudice écologique par le droitindépendamment de la protection des intérêts individuelstémoigne du fait que la nature peut être protégé de manière relativement efficace sans que soit consacrée, dans les ordres juridiques, la notion de « Terre nourricière »[36].Toutefois, le champ d’application strictement encadré du préjudice écologique semble remettre en question son efficacité.

 

 

  1. Le champ d’application du préjudice écologique restreint par le droit de polluer

 

Le droit de la responsabilité civile a évolué sous la pression de la société, demanderesse de davantage de respect de l’environnement lors de l’exercice des activités économiques. L’inscription du préjudice écologique au cœur du code civil, plébiscitée par la doctrine[37], participe aujourd’hui à la prise de conscience de la nécessité, tant pour les acteurs publics que privés, de prendre en considération l’impératif de protection de la nature. En effet, nul doute que la consécration récente du préjudice écologique conduira à l’avenir les acteurs économiques à penser véritablement les éventuelles répercussions de leur activité économique sur la nature, au risque de voir leur responsabilité engagée[38]Toutefois notre droit organise, dans une certaine mesure, un droit de polluer qui semble s’ériger contre une appréhension satisfaisante des préjudices causés à la nature.

 

Le droit de polluer organisé par le droit.Défini largement à l’article 1247 du Code civil, le préjudice écologique réparable est toutefois restreint au préjudice non négligeable. Cette référence traduit le souhait du législateur de contenir le préjudice écologique aux catastrophes écologiques. Il est important de relever que de cette limite ne se retrouve pas dans les autres types de préjudices connus en droit commun de la responsabilité et résulte, à l’évidence, de l’action des lobby[39]. Le droit de l’environnement se heurte en effet à des intérêts économiques, protégés par des règles concurrentes[40].

Il est tout d’abord important de rappeler que le visage de la régulation environnementale a fait face à de nombreuses évolutions depuis près d’un demi-siècle[41]. Les activités économiques peuvent dès lors être considérées comme étant tenues, a minima, et selon le secteur d’activité concerné, par le devoir fondamental de protection de l’environnement[42], considéré par certains auteurs comme liberticide[43]. Le revers de cette protection a minimade l’environnement est qu’elle accueille le droit de polluer au cœur même du droit de l’environnement, supposé finalisé pour la défense la plus complète de ce dernier. Un équilibre est ainsi recherché entre les intérêts environnementaux et économiques se traduisant davantage par la supériorité du second que du premier. Les pollueurs disposent de la sorte des biens environnementaux communs au détriment des autres utilisateurs[44], et cela résulte directement du « silence délibéré de la Charte de l’environnement relativement au principe pollueur-payeur (…) et donc sur la question de l’imputation de la charge indemnitaire »[45]. Selon le professeur Prieur, à ce propos, l’absence de statut juridique de la nature et de ses éléments ( faune et flore) a longtemps contribué à l’utiliser abusivement comme un bien non seulement sans maître mais aussi perpétuellement renouvelable[46].À titre d’exemple, l’usine ALTEO[47]rejette avec l’assentiment des pouvoirs publics ses déchets dans le parc national des calanques. Les intérêts économiques et environnementaux s’entrechoquent de manière très évocatrice dans cette affaire[48]qui illustre la difficile réception de la protection des intérêts environnementaux dans des régions marquées par un fort passé. Le droit de polluer est ici affirmé de manière éclatante et, pour notre part, afin de modifier profondément les comportements des acteurs économiques, il paraît nécessaire de sortir de ce rapport réifié de la nature qui a comme corollaire la possibilité de la détruire sans que les responsables voient leur responsabilité engagée.

 

Fonction de réparation limitée aux préjudices les plus gravesDe facto, un nouvel instrument du droit de l’environnement, le préjudice écologique, consacrant la nature comme intérêt à protéger est réduit par ce droit de polluer.L’effectivité de la protection de la nature comme objet de droit au travers du mécanisme du préjudice écologique semble affaiblie par la prééminence de l’économie sur la nature. Malgré la formulation très générale du préjudice écologique dans la loi pour la protection de la biodiversité, son effectivité apparaît ainsi contrariée par le droit de polluer organisé par le droit. En témoigne son champ d’application très restreint, « à une atteinte non négligeable » aux termes de l’article 1247 du Code civil, et ce en raison de sa cohabitation avec un droit organisé de polluer. Or la responsabilité environnementale organisée par la loi 2008[49]a été très peu appliquée au regard de la gravité des préjudices concernés[50]. Au premier abord, de fortes limites économiques, soutenues par le droit positif, paraissent donc se dresser contre l’effectivité du préjudice écologique et le parer d’une fonction principalement symbolique.

 

Fonction symbolique. Comme Portalis avait pu le relever dans son Discours préliminaire au Code civil, ce dernier est « un corps de lois destiné à diriger et à fixer les relations de sociabilité, de famille et d’intérêt qu’ont entre eux des hommes qui appartiennent à la même cité »[51]Inscrire au cœur de la constitution des français le respect de la nature constitue donc un message très fort, symbolique[52], dans la mesure où ce discours juridique permet de porter la question de la réparation des préjudices causés à la nature au cœur des relations entre personnes privés et d’ « horizontaliser » la question écologique. Le rôle de la loi et du droit en général est ici très important. La loi est d’ailleurs définie, selon le professeur Libchaber, comme « une fixation prospective de valeurs destinées à gouverner une collectivité »[53].

 

Transition. Selon le professeur Hautereau-Boutonnet, « Au mieux, comme le montre la réparation du préjudice écologique, la nature est un intérêt digne de protection »[54]. La protection de la nature organisée notamment par le mécanisme du préjudice écologique pur est pourtant fortement limitée par le droit de polluer organisé par notre système juridique. Ce constat nous amène à considérer qu’il est nécessaire de repenser notre rapport à la nature afin quela responsabilité juridique, qui constitue une « obligation de répondre »[55], soit pleinement efficace vis-à-vis des préjudices causés à la nature. Serait-il en conséquence souhaitable de conférer la qualité de sujet de droit à la nature ?

 

 

  1. Une protection idéale de la nature comme sujet de droit

 

Tandis qu’au début du siècle dernier, Demogue défendait l’idée que l’on puisse attribuer[56]la personnalité juridique aux sociétés, se pose aujourd’hui la question de l’opportunité de reconnaître la personnalité juridique à la nature. Elle suscite le scepticisme chez une partie de la doctrine[57], bien qu’elle ne soit pas dépourvue d’attraits. Une protection idéelle de la nature nécessite de la protéger de la manière la plus complète, dans toute sa richesse. Pourrait-on mobiliser le concept de sujet de droit pour y parvenir? Cette fiction n’a pas pour effet d’assimiler la nature à une personne physique, mais de lui conférer certains droits qui pourraient être défendus alors en justice par un représentant légal.

La consécration de la nature comme sujet de droit permettrait de reconnaître sa valeur et de la protéger grâce au patrimoine qui lui serait concomitamment attribuée (A). Le droit de protéger ce patrimoine serait reconnu en conséquence à tous les citoyens, dans la mesure où la survie de l’humanité est liée à la protection de ce patrimoine. La nature bénéficierait ainsi de la possibilité d’être représentée par tous les citoyens (B) pour défendre ses droits subjectifs, comme le droit de ne pas être pollué (C).

 

 

  1. Protéger le patrimoine de la nature 

 

Quelle réalité recouvre l’espace où la vie se reproduit et se réalise ? Afin d'apporter un début de réponse sur la teneur des droits de la nature, la Cour constitutionnelle équatorienne, dans un effort pour apporter des éléments de réflexion et de compréhension, a publié, en 2013, un ouvrage intitulé « Droits de la nature : fondement, contenu et exigibilité juridictionnelle »[58]. Selon ce dernier, l’article 14 de la constitution équatorienne doit notamment être interprété comme attribuant à la nature un patrimoine devant être protégé et appartenant à tous les équatoriens[59].

 

La prise en compte de la nature dans son altérité.La nécessité de protéger la richesse de la nature dans son entier, nécessite, pour notre part, de l’ériger en sujet de droit. Elle serait de la sorte dotée d’un patrimoine embrassant toute sa diversité. Un récent livre best-seller ne nous apprend-il pas que les arbres s’organisent en société, communiquent entre eux et font même preuve de solidarité les uns envers les autres ?[60]L’anthropologie contemporaine décrit également une possible communication entre les espèces et met en exergue dans le même temps toute la spécificité du langage humain, qui investit dans le même temps l’humain de responsabilité spécifique envers la nature[61]. Cela permettrait de faire évoluer le rapport de l’homme avec celle-ci afin d’être considérée comme un ensemble dont fait partie l’homme tout en cessant d’en être le centre. Divers exemples récents[62]et fortement médiatisés illustrent ce vaste mouvement en attribuant à certains éléments naturels la personnalité juridique, tel que le cas de la rivière néo-zélandaise Whanganui, ou les écosystèmes Himalayens comprenant notamment le Gange en Inde[63]en mars 2017. Plus en avant, la qualité de sujet de droit peut être reconnue à la nature sans distinction dans un État, comme l’a consacré la Constitution bolivienne en 2009. Le chapitre V garantit le droit à un environnement sain pour « les individus et groupes des générations présentes et futures, ainsi qu’aux autres êtres vivants, pour qu’ils puissent se développer de façon normale ». De la même façon, la Constitution actuelle de l’Équateur, adoptée par referendum en 2008, précise, dès le préambule, que le peuple d’Équateur « célèbre la nature, la Pacha, dont (il fait) partie et qui est vitale pour (son) existence ». Dans son chapitre VII, la Constitution proclame notamment que la « Nature, ou Pacha Mama » a le droit au respect intégral de son existence, au maintien et à la régénération de ses cycles, de sa structure, de ses fonctions,etc..Le nouvel article 110-346 du Code de l’environnement de la Province des Iles Loyauté de Nouvelle-Calédonie en témoigne encore de manière éclatante. Il consacre le principe unitaire de vie et prévoit que « certains éléments de la Nature pourront se voir reconnaitre une personnalité juridique dotée de droits qui leur sont propres ».

De même, l’animal serait de la sorte davantage protégé comme en témoigne une décision rendue par un tribunal argentin le 3 novembre 2016[64]. Ce dernier a reconnu la qualité de « personne non humaine », pour la première fois, à une femelle orang-outang, ce qui a permis au juge de la faire bénéficier de l’habeas corpus. Elle était détenue dans un zoo dans des conditions extrêmement dures, « manifestement contraires aux impératifs biologiques des chimpanzés »[65], comparables, selon le juge, à de l’esclavage. Il a considéré en conséquence qu’elle était privée de liberté de manière illégale et devait être transférée dans une réserve.

L’appréhension de la nature comme sujet de droit permettrait dès lors de proscrire toutes les atteintes à son patrimoine.

 

 

  1. Le droit élargi de demander la restauration au nom de la nature devant les tribunaux

 

Les « biens communs » désignent, d’une manière générale en économie, des ressources d’intérêt partagé par tous les êtres humains. Ils proviennent de la nature notamment, comme l’eau, le paysage, les forêts et tous les processus vitaux qui s’y trouvent liés[66]. Fort logiquement, ces biens communs, indispensables à tous, devraient pouvoir être défendus par chacun. A cet égard, la Charte de l’environnement, qui a pour objectif de consacrer des « règles de vie en société »[67], fait notamment référence à la responsabilité tant individuelle que collective et le choix du terme « toute personne » à l’article 2, consacré au devoir de protéger l’environnement, renvoie tant aux personnes physiques que morales, publiques ou privées[68].Il a notamment été affirmé, à ce propos, qu’un tel renvoi désigne « toute personne » à la fois « créancier et débiteur d’un droit à l’environnement »[69].

L’intérêt de cette reconnaissance est de permettre à la nature d’agir en justice pour défendre ses droits, comme l’a mis en lumière en 1972 l’auteur américain Christopher Stone dans son article « Should Trees have Standing ?»[70].D’évidence, la question de la représentation de la nature en justice et des personnes ayant intérêt à agir s’impose alors. La consécration de l’actio popularis trouverait de la sorte peut-être un écho favorable à l’article 2 de la Charte de l’environnement qui dispose que « toute personne a le devoir de prendre part à la préservation et l’amélioration de l’environnement »[71]. Si la nature se voit confier la qualité de sujet de droit, elle devrait être représenté devant le juge, à l’instar d’autres groupant bénéficiant de la personnalité morale, comme les associations ou les sociétés. En Equateur, premier pays à avoir consacré les droits de la nature reconnus aux articles 71 et 72 de sa Constitution, est ainsi prévu un mécanisme de recours, une actio popularis : « toute personne, communauté, peuple et nation peut en appeler aux autorités publiques pour mettre en œuvre les droits de la nature ».Tout citoyen est donc à même de défendre les droits de la nature. Une action au nom de la nature a d’ailleurs déjà été portée devant le juge le 7 décembre 2010 par les époux Richard Fredrick Wheeler et Eleanor Geer Huddlee pour la défense des droits de la nature et plus particulièrement du fleuve Vilcabamba[72]. Suite à l’adoption de sa Constitution, la Bolivie  prévoit également, à l’instar de l’Equateur, que les citoyens boliviens exercent les droits de la « Terre nourricière » en ce qu’ils en font intégralement partie. Ce mouvement a encore gagné les Etats-Unis où un certain nombre de municipalités locales reconnaissent des droits inaliénables à la nature, et investissent dans le même temps les résidents du droit de les défendre en justice. Cela a commencé par de petites villes en Pennsylvanie[73], et à présent plus de 180 municipalités comme la ville de Pittsburgh[74]. Ouvrir l’accès à la justice peut contribuer à renforcer l’effectivité du droit de l'environnement. Toutefois, comme le laissent penser le peu de décisions de justice sur ce sujet en Bolivie ou Équateur, des entraves demeurent, comme le coût de la justice[75].

 

C. Attribuer le droit subjectif à la nature de ne pas être pollué 

 

La possibilité d’agir en justice non limitée aux catastrophes écologiques.En Equateur, l’alinéa 2 de l’article 14[76]attribue en outre à la patcha mama différents droits : existence, maintien, régénération, de ses cycles vitaux, droit à la restauration en cas de préjudice. Le premier paragraphe de l’article 72 énonce de manière fort intéressante que : « La nature a droit à la restauration. Cette restauration sera indépendante de l’obligation de l’État et des personnes physiques et morales d’indemniser les individus et les collectivités qui dépendent des systèmes naturels affectés ». En 2010, à son tour, la Bolivie a adopté une loi sur les droits de la Terre mère qui garantit le droit de la Terre mère à la vie, biodiversité, à l’eau, à l’air pur, à la restauration et notamment à la non pollution. Le caractère très général de ces droits formulés en Equateur et Bolivie au bénéfice de la nature laisse à penser que le préjudice écologique est mieux pris en compte lorsque la nature agit en son nom, puisqu’il n’est imposé ici aucune limite relative à la gravité du préjudicepour qu’il puisse être accueilli devant les tribunaux. Et ce contrairement à l’article 1247 du Code civil, aux termes duquel, comme cela a été précédemment évoqué, ne sont pris en compte seules les atteintes « non négligeables », c’est-à-dire les catastrophes écologiques.

Toute atteinte au patrimoine de la nature serait en conséquence accueillies par le droit. L’introduction d’une telle obligation de restauration en France, qui est consacré dans ces deux pays en complément du droit de ne pas être pollué, pensée de la manière la plus large, permettrait de pallier au champ d’application restreint du préjudice écologique, mais également de compléter les diverses obligations de remise en état de la nature organisées par le droit de l’environnement. Ces dernières ne permettent en effet pas une restauration entière de la nature, puisque, à titre d'exemple, dans le droit des ICPE, il est prévu que la remise en état « prend en compte l'usage futur projeté du site », et ce en raison du rapport de domination qu’entretient l’homme avec la nature et du droit corrélatif de la polluer. À titre d’exemple, le 1er avril 2009, une fuite accidentelle de plusieurs milliers de litres d’acide sulfurique en provenance de l’usine de nickel de Vale en province Sud en Nouvelle-Calédonie a atteint et pollué un cours d’eau ainsi que la nature avoisinante, et détruit durablement la biodiversité dans ce périmètre. Deux ans plus tard, le tribunal de police a rejeté l’action en justice de l’association Ensemble pour la planète, et n’a gratifié le pollueur que d’une « simple contravention »[77]. Si, à titre d’exemple, le juge avait eu à appliquer des règles reconnaissant la nature calédonienne en tant que sujet de droit, l’issue de la plainte contre l’industriel aurait certainement été différente selon le professeur David[78].

 

La recherche d’équilibres entre la nature et les intérêts économiques. De la sorte, serait-il opportun de reconnaître le droit intrinsèque des fleuves, lacs et cours d’eau à exister, se maintenir et régénérer leurs propres écosystèmes vitaux et à ne pas être pollués ? Dans cette perspective, il s’agirait dans un premier temps d’accorder la qualité de sujet de droit à la nature, et, dans un second temps, de déterminer le contenu de ses différents droits subjectifs et leur portée au regard des droits économiques ou des législations autorisant, même de manière encadrée, la dégradation de la nature. À titre d’exemple,les droits de la terre inscrits dans la constitution équatorienne cohabitent avec des droits plus classiques comme les droits de propriété et de libre entreprise. Certains observateurs s’interrogent ainsi sur la portée réelle des droits ainsi consacrés. Les Etats-Unis nous fournissent toutefois une illustration prenant en compte les intérêts de la nature lors de la résolution d’un tel conflit d’intérêt. Il existe aujourd’hui une trentaine de comtés qui reconnaissent les droits de la nature dans les législations locales. Cette reconnaissance leur permet de s’opposer à l’exploitation de projets de fracturation hydraulique réalisé dans le cadre de la recherche de gaz de schiste, lorsqu’ils parviennent à démontrer qu’une rivière risque d’être contaminée. En cas de non-respect par l’industriel, la rivière est alors à même, via ses représentants, de revendiquer ses droits devant le juge ses droits[79]. Dans le même esprit, l’attribution de la personnalité juridique au Gange ainsi qu’à d’autres entités Himalayennes en 2017 s’est accompagnée par la mise en place d’un conseil de gestion[80]de ces entités pour concilier les réalités de la gestion économiques avec les aspirations animistes.

 

 

 

 


[1]Voy. à ce propos, « Projet de Pacte international du CIDCE », RJE, 2017/2, p. 380.

[2]Jonas met en lumière la « solidarité d’intérêt avec le monde organique », JONAS H., Le principe responsabilité, Une éthique pour la civilisation technologique,Flammarion 1998, p. 91. La déclaration des droits et devoirs de l’humanité en témoignent à titre d’exemple, LEPAGE C. (dir.), Déclaration universelle des droits de l’humanité. Rapport à l’attention de Mr. le Président de la République, Doc. fr., 2015. Voy. dès 1976, MARTIN G., De la responsabilité civile pour faits de pollution au droit à l’environnement, Université de Nice, 1976, n° 118.

[3]DELMAS-MARTY M., « Avant-propos la Cop 21, un pari sur l’avenir », in TORRE-SCHAUB M. (dir.), Bilan et perspectives de l’Accord de Paris (COP 21). Regards croisés, IRJS, 2017, p.1, spéc. p. 3. Voy. égal., OST F., « Droits de la nature et droits de l’homme », inNOVELLA S. (coord.), Des droits pour la nature, Utopia, 2016, p. 81, spéc. p. 82.

[4]CABANES V.,Un nouveau droit pour la Terre. Pour en finir avec l’écocide, Seuil, 2016, p. 25.

[5]« Nous sommes devenus un plus grand danger pour la nature que celle-ci ne l’était autrefois pour nous », JONAS H., Une éthique pour la nature, Desclée de Brouwer, 2000, p. 138.

[6]Voy.  « Le Manifeste des 15 000 » publié dans la revue BioSciences, cité par Le Monde, 13 nov. 2017.

[7]Selon le professeur Prieur, « le droit de l’environnement est conçu non de façon neutre, mais comme impliquant une éthique et comportant une obligation de résultat. (…) Aussi, le droit de l’environnement ne remplit-il sa fonction que si son but est effectivement la protection de la nature et des ressources, la lutte contre les pollutions et nuisances et l’amélioration de la qualité de la vie et de la santé publique », PRIEUR M., Droit de l’environnement,Dalloz, 7eéd., 2016, n° 9.

[8]CORNU G., Vocabulaire juridique, PUF, 2016.

[9]TRÉBULLE F.-G., « La consécration de l’accueil du préjudice écologique dans le Code civil », Énergie – Env. – Infrastr., n° 11, 2016, étude 20.

[10]TGI Paris, 16 janv. 2008, n° 2008-351025.

[11]  En appel, le juge confirme la possible réparation du « préjudice écologique », du « préjudice écologique pur », du « préjudice environnemental » ou du « préjudice pour atteinte à l’environnement ». Il distingue ensuite deux types de préjudices : les préjudices patrimoniaux et extrapatrimoniaux relevant des « préjudices subjectifs » en ce qu’ils sont subis par des sujets de droit, et le préjudice écologique, « préjudice objectif », non subi par un sujet de droit, estimant qu’il s’agit d’une « atteinte sans répercussion sur un intérêt humain particulier » mais lésant un « intérêt que le droit protège ». Voy. CA Paris, 30 mars 2010, n° 08/02278.

[12]Cass. crim., 25 sept. 2012, n° 10-82.938, Bull. crim., n° 198, note JOURDAIN P., RTD civ., 2013, p. 119 ; chron. TRÉBULLE F.-G., D., 2012, p. 2557 ; note HUGLO Ch., AJDA, 2013, p. 667 ; note DELEBECQUE Ph., D., 2012, p. 2711. Voy. pour une étude approfondie, BLIN-FRANCHOMME M.-P., « Le préjudice environnemental dans tous ses états », RLDA, n° 78, 4422, p. 52. Voy. égal., Cass. crim. 22 mars 2016, n° 13-87.650, Bull. crim. 2016, n° 87.

[13]CAMPROUX-DUFFRÈNE M.-P., « Essai de dialectique sur une responsabilité civile en cas d’atteinte à l’environnement », inPour un droit économique de l’environnement,Mélanges G. Martin, Frison Roche, 2013, p. 105.

[14]DREVEAU C., « Réflexions sur le préjudice collectif », RTD civ, 2011, p. 249.

[15]Voy., pour une vue d’ensemble, TAUBIRA Ch. (dir.), Pour la réparation du préjudice écologique, publié le 17 sept. 2013, consultable en ligne sur le site du Ministère de la Justice, www.justice.gouv.fr.

[16]Loi n° 2016-1087 du 8 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages, HAUTEREAU-BOUTONNET M., « La reconquête de la biodiversité par la conquête du droit civil… », JCP G, 2016, act. 948. 

[17]NEYRET L., « La consécration du préjudice écologique dans le code civil », D., 2017, p. 924. 

[18]POZZO B., « Le dommage écologique en Europe : un regard de droit comparé »,Énergie – Env. – Infrastr., n° 8-9, 2016, dossier 14.

[19]HAUTEREAU-BOUTONNET M., « Rapport Jégouzo - Les enjeux d'une loi sur le préjudice écologique, l'enseignement des droits étrangers », Env., n° 10, 2014, dossier 8.

[20]TAYLOR S., « Law of Torts et préjudice écologique en droit anglais », Énergie – Env. – Infrastr., n° 8-9, 2016, dossier 13.

[21]Voy. HAUTEREAU-BOUTONNET M., « Quelle action en responsabilité civile pour la réparation du préjudice écologique ? », Énergie – Env. – Infrastr., n° 6, 2017, dossier 14.

[22]CA Paris, 30 mars 2010, n° 08/02278.

[23]CA Paris, 11ech. corr. 30 mars 2010, n° 08/02278.

[24]MORAGA P., « La réparation du dommage environnemental en droit chilien : réflexions sur le droit d’agir », Énergie – Env. – Infrastr., n° 8-9, 2016, dossier 15.  

[25]BOUTONNET M., « L’Erika : une vraie-fausse reconnaissance du préjudice écologique », Env.,n° 1, 2013, étude 2,

[26]Doc. AN n° 3455, 21 déc. 1977.

[27]HAUTEREAU-BOUTONNET M., « Le préjudice écologique, comment renforcer l’efficacité de sa réparation ? », Énergie – Env. – Infrastr., n° 8-9, 2016, dossier 12.  BOUTONNET M. et NEYRET L., « Préjudice moral et atteintes à l’environnement »,D., 2010, p. 912.

[28]BLOCH C., « Évaluation du préjudice », JCP G, n° 42, 2016, doctr. 1117.

[29]Commission environnement du Club des juristes, Mieux réparer le dommage environnementalop. cit., p. 18.

[30]Voy., HAUTEREAU-BOUTONNET M., « Le préjudice écologique, comment renforcer l’efficacité de sa réparation ? », Énergie – Env. – Infrastr., 2016, n° 8-9, dossier 12. Le professeur Delbecque s’interroge, « Ira-t-on, par exemple, à la suite d'un gros incendie de pinèdes dans le Sud de la France ayant cédé la place à un spectacle lunaire, jusqu’à imposer au responsable de replanter tous les arbres dévastés ? », DELBECQUE Ph., « Le nouvel article 1246 du Code civil : bien des difficultés en perspective ! », Énergie – Env. – Infrastr., n° 2, 2017, repère 2.

[31]Cass. crim., 22 mars 2016, n° 13-87.650, Bull. crim. 2016, n° 87, note BACACHE M., JCP G, 2016, 647 ; obs. PARANCE B., JCP G, 2016, 648 ; obs. BARY M., Resp. civ. et assur., 2016, étude 8 ; comm. SIMON A., Énergie – Env. – Infrastr., 2016, comm. 45 ; note PERRIER J.-B., AJP, 2016, p. 320 ; note ROBERT J.-H.,  Rev. sc. crim., 2016, p. 287, 

[32]Voy. par exemple sur la diversité des fonctions remplies par les sols. DESROUSSEAUX M., La protection juridique de la qualité des sols, LGDJ, 2016, préf. BILLET Ph., n° 8. Voy. égal. ibid., n° 9, « Par leur porosité ils régulent la ressource en eau, son débit, son écoulement et modifient sa composition en filtrant les résidus qui la traversent et en l’enrichissant en minéraux (…) ils captent notamment le carbone et constituent après les océans, le plus important réservoir de carbone au monde ».  

[33]NADAL J.-L., « Qu’est devenu l’enfant de Rio ? », RJE, 2005/S, p. 15.

[34]Voy. les pistes d’améliorations proposées, NEYRET L. (dir.), La réparation du préjudice écologique en pratique, APCEF, 2016, p. 36.

[35]ASENJO R., « L’action en réparation du dommage environnemental et l’expérience du Tribunal environnemental de Santiago, Chili », Énergie – Env. – Infrastr.,2016, n° 8-9, dossier 17

[36]HAUTEREAU-BOUTONNET M., « Les enjeux d’une loi sur le préjudice écologique, l’enseignement des droits étrangers », Env., n° 10, 2014, dossier 8.

[37]Voy. not., Commission environnement du Club des juristes, Mieux réparer le dommage environnemental, 2012, consultable en ligne sur le site internet du Club des juristes, www.leclubdesjuristes.com.

[38]Comme le souligne le professeur Viney « l’émergence des préoccupations écologiques, qui sont à l’origine de la création d’un droit de l’environnement doit favoriser la mise en place d’une responsabilité civile adaptée à la lutte contre les atteintes à l’environnement, y compris par la mise en place d’une réparation efficace du préjudice écologique pur, indépendant des atteintes aux personnes et aux biens, que le code civil ignore encore », VINEY G., « Après la réforme du contrat, la nécessaire réforme des textes du Code civil relatifs à la responsabilité », JCP G, 2016, n° 4, doctr. 99.

[39]MARTIN G. J., « Le préjudice écologique »,inCANS Ch. (dir.), La loi biodiversité en pratique, Législatives, 2016, p. 30.

[40]PRIEUR M., Droit de l’environnement, Dalloz, 7eéd., 2016, n°.

[41]MARTIN G. J., « Les prémices de la régulation en matière d’environnement : de la police administrative au Livre vert de la Commission européenne en date du 28 mars 2007 », in MARTIN G. et PARANCE B. (dirs.), La régulation environnementale, LGDJ, 2012, p. 3.

[42]DE SADELEER N., Les principes du pollueur-payeur, de prévention et de précaution. Essai sur la genèse et la portée juridique de quelques principes du droit de l’environnement, Bruylant, 1999, p. 106 et s. Cette protection est organisée à travers le droit des ICPE à titre d’exemple et plus particulièrement le régime de l’autorisation, de l’enregistrement ou de la déclaration.

[43]BOUYSSOU F., « L’environnement : nouveau droit de l’homme ou droit liberticide », in Pouvoirs et liberté. Études offertes à MOURGEON J., Bruylant, 1998, p. 535, spéc. p. 541.

[44]MARTIN G. J., De la responsabilité civile pour faits de pollution au droit à l’environnement, Université de Nice, 1976, n° 118.

[45]VAN LANG A., « L’enracinement constitutionnel de la responsabilité environnementale » », inCANS C. (dir.), La responsabilité environnementale, Dalloz, 2009, p. 215.

[46]PRIEUR M., Droit de l’environnement, Dalloz, 7eéd., 2016, n° 455.

[47]BARRAQUE B., « Les boues rouges de l’usine Péchiney-Alteo de Gardanne : de l’inertie à la toxicité, du rejet … et du dossier », RJE, 2017/2, p. 273.

[48]D’un côté le maire de Gardanne organise en effet une forte pression pour ne pas fermer cette usine en brandissant les très nombreux emplois en jeu – plus de 600 emplois directs et indirects- tandis que d’autre part la ministère de l’écologie a fait connaître sa volonté de résoudre au plus vite cette situation attentatoire à la biodiversité marine Marseillaise. Or malgré la volonté politique et l’action des association de défense de l’environnement, les arrêtés préfectoraux prolongeant l’autorisation d’exploiter de l’usine n’ont pas été annulés.

[49]Loi n° 2008-757 du 1eraoût 2008 relative à la responsabilité environnementale et à diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de l’environnement, JORF, n° 179, 2 août 2008, p. 12361.

[50]Voy. pour une approche critique, VAN LANG A., « De l’art du trompe-l’œil. Réflexions désenchantées sur quelques aspects récents de la responsabilité environnementale », in Pour un droit commun de l’environnement. Mélanges PRIEUR M., Dalloz, 2007, p. 1671.

[51]PORTALIS J.-E.-M., Discours, rapports, et travaux inédits sur le Code civil, Librairie de la Cour de cassation, 1844, p. 90, spéc. p. 92.

[52]Voy. not. le rapport de synthèse du professeur Martin du dossier spécial « Les enjeux d’une loi sur le préjudice écologique » , qui met l’accent sur la dimension hautement symbolique de son accueil dans le code civil, MARTIN G., « Dommage écologique. Rapport de synthèse », Env., n° 10, 2014, dossier 24.

[53]LIBCHABER R., L’ordre juridique et le discours du droit, LGDJ, 2013, n° 266.

[54]HAUTEREAU-BOUTONNET M., « Faut-il accorder la personnalité juridique à la nature ? », D., 2017, p. 1040.

[55]THIBIERGE C., « Avenir de la responsabilité, responsabilité de l’avenir », D., 2004, p. 557.

[56]DEMOGUE R. , « Le sujet de droit », RTD civ., 1909, p. 1, spéc. p. 2.

[57]Voy. par ex., HAUTEREAU-BOUTONNET M., « Faut-il accorder la personnalité juridique à la nature ? », art. préc. ; NEYRET L., « Construire la responsabilité écologique », inSUPIOT A. et DELAMS-MARTY (dirs.), Prendre la responsabilité au sérieux, PUF, 2015, p. 121, spéc. p. 127.

[58]Prieto Méndez, Julio Marcelo, Derechos de la naturaleza. Fundamento, contenido y exigibilidad jurisdiccional, Nuevo derecho ecuatoriano n° 4, Quito, Corte Constitucional del Ecuador et CEDEC, 2013

[59]La nature « (…) justifica así su protección por su valor como propiedad (patrimonio) de los ecuatorianos »,voy., Prieto Méndez, Julio Marcelo, Derechos de la naturaleza. Fundamento, contenido y exigibilidad jurisdiccional, Nuevo derecho ecuatoriano n° 4, Quito, Corte Constitucional del Ecuador et CEDEC, 2013, p. 86.

[60]WOHLLEBEN P., La vie secrète des arbres. Ce qu’ils ressentent. Comment ils communiquent,Les Arènes, 2017, spéc. p. 19 et s. 

[61]Voy. égal. KOHN E., Comment pensent les forêts. Vers une anthropologie au-delà de l’humain, Zones Sensibles, 2017, préf. DESCOLA Ph.

[62]Voy. not. DELEUIL Th., « La “Terre nourricière”, un progrès pour la protection de l’environnement ? », RJE, 2017/2, p. 255.

[63]Le Gange aurait la capacité de laver les Hindous de leurs péchés.

[64]Décision EXPTE.NRO.P-72.254/15 A.F.A.D.A. respecto del chimpancé Cécilia-sujeto no humano, rendue le 3 novembre 2016 par le tribunal de Mendoza. Voy. pour de plus amples développements, MARGUÉNAUD J.-P., « La femelle chimpanzé Cécilia, premier animal reconnu comme personne juridique non humaine »,RSDA, 2016/2, p. 15.

[65]Ibid., p. 16.

[66]CORNU M., « Biens communs (approche juridique), in CORNU M., ORSI F. et ROCHFELD J. (dirs.), Dictionnaire des biens communs, PUF, 2017, p. 101.

[67]HÉDARY D., « Les effets de la Charte de l’environnement sur le droit de l’environnement », inCERDA-GUZMAN et SAVONITTO F. (dirs.),Les 10 ans de la Charte de l’environnement 2005-2015, Institut Universitaire Varenne, 2016, p. 189, spéc. p. 192.

[68]Sénat, Avis présenté au nom de la commission des affaires économiques et du Plan sur le projet de loi constitutionnelle, adopté par l’Assemblée nationale, relatif à la Charte de l’environnement, n° 353, publié le 16 juin 2004, p. 21.

[69]FAVOREU L. et alii., Droit des libertés fondamentales, Dalloz, 7eéd., 2015, n° 196.

[70]STONE Ch., « Should trees have standing ? Toward legal rights for natural objects », Southern California Law Review, 1972.

[71]Loi constitutionnelle n° 2005-205 du 1ermars 2005.

[72]Ce fleuve avait été gravement impacté par le dépôt du matériel extrait pour la construction d’une route entre Vilcabamba et Quinara.

[73]CABANES V., Homo natura. En harmonie avec le vivant, Buchet Chastel, 2017, p. 95.

[74]OST F., « La nature, sujet de droit », in Les natures en questions, conférence réalisée au Collège de France le 20 oct. 2017, disponible sur le site du Collège de France, www.college-de-france.fr.

[75]OST F., « La nature, sujet de droit », in Les natures en questions, conférence réalisée au Collège de France le 20 oct. 2017, disponible sur le site du Collège de France, www.college-de-france.fr.

[76]« Se declara de interés público la preservación del ambiente, la conservación de los ecosistemas, la biodiversidad y la integridad del patrimonio genético del país, la prevención del daño ambiental y la recuperación de los espacios naturales degradados ».

[77]Voy. pour de plus amples développements, DAVID V., « La lente consécration de la nature, sujet de droit : le monde est-il enfin Stone ? », RJE, 2012/3, p. 469.

[78]Ibid.

[79]OST F., « La nature, sujet de droit », in Les natures en questions, conférence réalisée au Collège de France le 20 oct. 2017, disponible sur le site du Collège de France, www.college-de-france.fr.

[80]Un organe paritaire en vue de procéder à la gestion de ce fleuve. 

 

Regard juridique sur le soleil

 

Sabrina DUPOUY,

Maître de conférences à l’Université de Clermont

Administrateur de l’AFDD

 

 

 

L’appréhension du soleil par le droit apparaît ambivalente. Le soleil est tout d’abord perçu de manière éminemment positive. Il est au cœur des préoccupations et aspirations sociales modernes relatives à la qualité du cadre de vie de la personne humaine et à la transition écologique vers un développement durable. Il est, dans cette perspective, une richesse immense qui a vocation à se déployer de plus en plus dans les rapports interindividuels. En particulier, les progrès scientifiques améliorent incessamment les conditions d’exploitation de l’énergie solaire, ce qui profite tant aux entreprises qu’aux particuliers.

 

Cependant, la science met aussi en exergue le fait que le soleil représente simultanément un danger grandissant pour les sociétés humaines désormais confrontées au changement climatique. En effet, la terre réémet vers l’espace une partie des rayonnements solaires qu’elle reçoit et cet équilibre est aujourd’hui perturbé par les activités humaines qui sont à la source d’importantes émissions de gaz à effet de serre. La composition de l’atmosphère en est modifiée et une partie des rayonnements solaires y reste piégée, ce qui conduit à une accentuation constante de l’effet de serre. Les conséquences de ce phénomène rejaillissent sur les sociétés humaines. De nombreux préjudices liés au changement climatique surviennent déjà et devraient se multiplier. Le droit, tant national qu’international, est de plus en plus orienté vers la prise en compte de ces nouveaux risques.

 

Le soleil est donc appréhendé positivement et négativement et cela invite à porter sur lui un regard juridique pluriel. Le « droit du soleil », si une telle expression est possible, dépasse les constructions conceptuelles classiques telles que la distinction entre le droit public et le droit privé ou la conception verticale et exclusivement légale de l’action de l’Etat. Au contraire, l’appréhension juridique du soleil entremêle la contrainte et la liberté, les politiques publiques et les initiatives privées ou encore le droit dur et le droit souple.

 

Une telle approche juridique plurielle semble pouvoir être avantageusement mise en relief par l’étude, d’une part, des richesses (I) et, d’autre part, des dangers liés (II) au soleil.

 

 

I Le soleil : une richesse

 

Le soleil constitue une ressource énergétique (A) et améliore également la qualité de vie (B).

 

  1. Une ressource énergétique

 

En premier lieu, le soleil est une grande richesse pour l’économie de demain. L’énergie solaire présente la particularité d’être une ressource inépuisable et dont l’exploitation, dans une certaine mesure, est accessible à tous. Elle est en cela un moteur de la transition vers une économie verte. Le nouvel article L. 110-1-2 du code de l'environnement, créé par la loi de transition énergétique du 17 août 2015, privilégie et promeut fortement le développement des énergies renouvelables, tant par l’Etat que par les personnes privées. Plus exactement, les personnes publiques doivent faire preuve d’exemplarité énergétique. A titre d’exemple, la loi de transition énergétique a imposé une haute performance énergétique et, lorsque c’est possible, la réalisation de bâtiments à énergie positive, ou « BEPOS », pour toutes les nouvelles constructions immobilières sous maîtrise d’ouvrage publique. Or, le BEPOS, qui produit plus d’énergie qu’il n’en consomme, repose très largement sur l’exploitation de l’énergie solaire.

 

Les personnes privées, quant à elles, sont également soumises à des obligations de performance énergétique immobilière. De plus, elles sont incitées à se tourner volontairement vers les sources d’énergie renouvelable et à prolonger, ce faisant, l’action publique menée en la matière. L’État a notamment posé le cadre de cette dynamique incitative fondée sur l’initiative privée dans sa stratégie nationale de transition écologique vers un développement durable. L’Union européenne appuie parallèlement cette orientation : la stratégie « Europe 2020 » favorise en effet les actions qui soutiennent la transition vers une économie à faible émission de carbone.  Les incitations bancaires et fiscales favorables à l’exploitation de l’énergie solaire par les entreprises et les particuliers se multiplient et conduisent à la conclusion de nombreux contrats ayant pour objet l’exploitation de la ressource solaire.Le droit des contrats peut alors être opportunément sollicité pour protéger les contractants soucieux de privilégier l’énergie solaire. Bien que la Cour de cassation ne paraissent pas suivre une politique jurisprudentielle de promotion de l’énergie solaire, ce qui d’ailleurs n’est pas son rôle, elle accueille toutefois de manière pragmatique les contentieux contractuels impliquant l’exploitation de cette énergie.

Les principes sur lesquels repose le droit des contrats, comme la libre détermination du contenu contractuel, la sécurité juridique et la justice contractuelle, sont ainsi mis au service des acteurs privés qui se tournent vers le développement durable. A titre d’exemple, les acquéreurs de panneaux photovoltaïques peuvent être confrontés à la défaillance de leur vendeur. L’anéantissement du contrat de vente est alors envisageable, en particulier lorsque l’exploitation même de l’énergie solaire est impossible en raison de l’absence de raccordement des installations photovoltaïques au réseau. Un arrêt de la cour d’appel de Lyon de mai 2017[1]en porte témoignage. Similairement, le principe de l’indivisibilité contractuelle est utilisé par le juge pour protéger le contractant qui se tourne vers l’énergie solaire. Un arrêt rendu par la Cour de cassation en septembre 2015[2]en est une illustration. En l’espèce, un couple d’acquéreurs de panneaux solaires n’avait pu bénéficier ni de la livraison ni de l’installation de ces panneaux, la société venderesse ayant été placée en liquidation judiciaire. Après avoir obtenu la résolution du contrat de vente, les acquéreurs obtinrent encore la résolution du contrat de crédit destiné à financer l’acquisition, ces deux contrats étant, selon la Cour, indivisibles. Une telle solution renforce la protection des acquéreurs qui ont recours à des montages contractuels pour assurer une exploitation de l’énergie solaire. Le droit des contrats tient encore compte des espoirs économiques suscités par cette exploitation. Dans un récent arrêt rendu par la cour d’appel de Bastia en juillet 2017[3], le vendeur d’une installation photovoltaïque a été convaincu de dol pour avoir mensongèrement promis aux acquéreurs une rentabilité économique importante liée à la revente de l’énergie solaire produite. Le droit des vices du consentement a permis aux acquéreurs trompés d’obtenir l’annulation du contrat. 

 

 

B. Un paramètre de la qualité de la vie

 

Au-delà de la politique publique de promotion de l’énergie solaire et de ses traductions contractuelles, le soleil représente également une richesse pour la qualité de vie de la personne humaine. L’ensoleillement peut ainsi constituer un élément déterminant lors du choix d’un lieu d’habitation à titre d’exemple. Dans un arrêt de 1995, la Cour de cassation a par exemple retenu la nullité d’un contrat de vente en raison de la réticence dolosive du vendeur relativement à l’ensoleillement du bien vendu. En effet, selon le juge, la présence d’un jardin ensoleillé avait été le critère déterminant du consentement des acquéreurs. Le vendeur avait pourtant sciemment dissimulé l’existence d’un projet immobilier à venir sur le terrain voisin et devant conduire à une privation d’ensoleillement. En matière extracontractuelle, le principe selon lequel nul ne doit causer à autrui un trouble anormal de voisinage s’ouvre pareillement aux litiges relatifs à l’ensoleillement. Dans un arrêt rendu en mai 2011[4], une haie de cyprès, en raison de sa hauteur excessive, privait totalement d'ensoleillement une partie du terrain voisin sur lequel étaient cultivés des vignes et des arbres fruitiers. Elle compromettait par là leur développement. Le propriétaire fut conséquemment condamné à tailler la haie litigieuse. Dans le même sens, les critères du logement décent prévus dans les dispositions du code de la construction et de l'habitation[5], intègrent, dans les pièces principales du logement, la nécessité d’un « éclairement naturel suffisant ». Le logement décent doit donc permettre un accès minimum à la lumière du jour et donc indirectement au soleil. 

 

 

II Le soleil : un risque 

 

Le soleil constitue également un danger car, en raison de l’action des hommes, il est perçu de manière de plus en plus intense au fil des années. Les pollutions humaines ont en effet dégradé à tel point la couche d’ozone qu’un phénomène de réchauffement climatique s’est installé. Ce dernier est perceptible par chacun car il engendre des phénomènes météorologiques extrêmes contre lesquels le droit organise une certaine protection (A). Le droit tente encore d’organiser une réponse globale, en luttant directement contre le phénomène et non plus seulement en réagissant à ses conséquences (B). 

 

  1. La réaction du droit face aux préjudices liés au soleil

D’un autre côté, le soleil représente un danger pour la personne humaine. Sur ce point, il apparaît que le changement climatique actuel devrait provoquer une intensification de certains phénomènes comme les canicules et les sécheresses. En réaction, le droit tend déjà à s’adapter à cet état de fait. Les politiques publiques soutiennent à titre d’exemple les populations lors des épisodes caniculaires à l’aide d’un plan national canicule qui est élaboré annuellement par les autorités publique afin de prévenir et diminuer ses effets sanitaires. Face aux préjudices liés au soleil, la protection de la santé de la personne humaine se double encore d’une protection économique au travers des contrats d’assurance qui peuvent par exemple garantir un exploitant agricole confronté à un épisode de sécheresse.

 

Des réponses juridiques sont également formulées sur le long terme, pour lutter directement contre le phénomène de changement climatique. 

  1. La lutte contre le changement climatique 

L’Accord de Paris de décembre 2015, adopté lors de la « COP21 », évoque expressément la participation des acteurs non-étatiques. Le projet de Pacte mondial pour l’environnement remis au Président de la République en juin 2017 pourrait, dans la même perspective, imposer un « devoir de prendre soin de l’environnement » à « tout Etat ou institution internationale, toute personne physique ou morale, publique ou privée ». Les sociétés transnationales les plus puissantes sont particulièrement concernées et peuvent utilement accompagner les actions climatiques des Etats. A cet égard, le droit français impose déjà, dans les dispositions du code de commerce, le respect d’une obligation de reportingenvironnemental pour certaines sociétés. Depuis la loi de transition énergétique du 17 août 2015, ces dernières doivent rendre compte de « leurs actions en faveur de la lutte contre le changement climatique ». Le consommateur joue également un rôle important par ses choix contractuels. La « consommation durable », qui est actuellement en plein essor, participe activement à la mise en œuvre des politiques de transition écologique. La constitution de réseaux de distribution entièrement dédiés à l’agriculture biologique est, par exemple, l’occasion de la contractualisation en cascade d’obligations environnementales dans les chaînes d’approvisionnement, depuis les fournisseurs vers les distributeurs et jusqu’aux consommateurs. C’est là une contribution à la limitation des émissions de gaz à effet de serre qui permet de concourir à la lutte contre le changement climatique.

 

 

 

 


[1]CA Lyon, 4 mai 2017, 15/06811.

[2]Civ. 1re, 10 sept. 2015, n° 14-13.658, à paraître au Bulletin.

[3]CA Bastia, 19 juill. 2017, 16/00034.

[4]Civ. 3e, 3 mai 2011, n° 09-70.291, publié au Bulletin.

[5]L’article R. 111-1-1.

Les Horizons du droit

 

Bulletin N° 5, avril 2019 

L’incidence sur les sociétés de la loi de ratification du 20 avril 2018 relative au droit commun des contrats 

 

 

La loi du 20 avril 2018 ratifiant l’ordonnance du 10 février 2016 n’a guère été économe en dispositions. Plus d’une vingtaine de textes retouchés, dont des symboles de la réforme comme l’article 1143 du code civil sur l’abus de dépendance, les articles 1110 et 1171 relatifs aux contrats d’adhésion et aux clauses abusives, ou encore l’article 1195 sur la révision pour imprévision. Un tel apport au texte originel ne saurait laisser le droit des sociétés indifférent[1] . Il est essentiel d’en mesurer toute l’incidence, d’autant plus que plusieurs desdites modifications ont été opérées dans le souci direct de préserver la vie sociétaire et d’en assurer aussi bien la justice que l’efficacité. 

 

Pour ce faire, on peut dégager deux idées essentielles qui caractérisent l’incidence de la loi de ratification sur le droit des sociétés. 

 

Premièrement, on peut observer une mise en retrait du droit commun des contrats par rapport au droit des sociétés, un repli en quelque sorte. Alors qu’en 2016, le législateur avait pourtant nourri plus ou moins consciemment l’ambition de régir les personnes morales, il se désinvestit dans la loi de ratification d’un certain nombre de thèmes qui les concerne. Le droit commun des contrats, qui s’était « commercialisé », avait-on dit à l’heure de l’ordonnance, prétendant saisir le cœur de la vie des affaires, redevient plus modeste et concède finalement tout sa place au droit spécial qu’est le droit des sociétés.

 

Secondement, on peut constater, à d’autres égards, un certain regain de sécurité juridique. On le verra, les sources de nullité du contrat que sont le dol et la violence ont été canalisées, notamment pour éviter de trop aisées remises en cause de cessions de droits sociaux ou de contrats passés dans des contexte de groupe de sociétés. Un regain qui se fait néanmoins à l’exception notable des nouveaux textes sur les clauses abusives qui semblent, plus qu’avant, menacer les pactes et statuts. 

 

Avant d’aborder ces deux points, il faut préciser que chacune des modifications opérées par la loi de ratification a vu son application dans le temps précisée par la loi elle-même. On y reviendra, certaines modifications sont interprétatives et s’appliquent donc rétroactivement aux contrats conclus entre 2016 et 2018. D’autres sont modificatives et ne s’appliquent qu’aux contrats conclus après le 1eroctobre 2018. 

 

 

I : Le repli du droit commun des contrats au profit du droit des sociétés 

 

Ce repli du droit commun est entier en matière de capacité et de représentation. Il est partiel quant à la question de la révision pour imprévision. 

 

A : Le retrait complet du droit commun en matière de capacité et de représentation des sociétés 

 

Commençons par les règles relatives à la capacité de contracter[2]. L’ordonnance de 2016 avait invité le principe de spécialité des personnes morales dans le code civil, afin de lui faire produire des effets directs et radicaux sur la capacité de contracter en droit commun des contrats. L’article 1145 indiquait en effet que « la capacité des personnes morales est limitée aux actes utiles à la réalisation de leur objet tel que défini par leurs statuts et aux actes qui leur sont accessoires, dans le respect des règles applicables à chacune d'entre elles ». 

 

Tous les praticiens du droit des sociétés avaient vivement réagi devant une telle disposition, sanctionnée, faut-il le rappeler, de nullité relative du contrat passé qui aurait été perçu comme non utile à la réalisation de l’objet social. On a non seulement fait valoir que l’activité social se décalait parfois de l’objet social, sans que le droit des sociétés y trouve en général à redire (au moins pour les sociétés à risques limités), mais encore et surtout qu’il était bien difficile de prédire ce que serait un acte utile à l’objet social : un acte entrant dans son périmètre, ou, plus précisément, un acte opportun ? On frisait le contrôle du respect de l’intérêt social par le contrat conclu… quand on sait aujourd’hui le riche destin qui attend l’intérêt social à la lumière du projet de loi dite « Pacte », il y avait véritablement de quoi s’émouvoir !  

 

Par conséquent, le législateur a fait marche arrière au moment de la ratification en prévoyant dans un article 1145 réécrit que : « La capacité des personnes morales est limitée par les règles applicables à chacune d'entre elles ». 

 

Quant à la représentation, le législateur a opéré un identique mouvement de retrait[3]

 

Chacun sait combien a été décrié l’article 1161 du code civil, qui prévoyait qu’un « représentant ne peut agir pour le compte des deux parties au contrat ni contracter pour son propre compte avec le représenté. En ces cas, l'acte accompli est nul à moins que la loi ne l'autorise ou que le représenté ne l'ait autorisé ou ratifié ». La double, voire la multi-représentation, par une seule personne de deux ou plusieurs sociétés lors de la conclusion d’un même contrat était monnaie courante avant la réforme, si bien que  pour s’affranchir de l’application de celle-ci en ce lieu, une partie de la doctrine avait plaidé avec beaucoup de talent une conception particulière de l’adage selon lequel les lois spéciales dérogent aux lois générales, considérant que lorsqu’un droit spécial a abordé une difficulté, ici celle des conflits d’intérêts, les silences qu’il a laissé sont autant de libertés et non de vides juridiques qui n’ont pas moins de valeur que ses dispositions expresses, si bien que le droit commun ne saurait voire une lacune là où il a une licence[4]

 

Mais dans le doute légitime des praticiens relatif à l’applicabilité de l’article 1161 à la vie sociétaire, on a vu fleurir dans les cabinets toutes les formes possibles d’autorisation ou de ratification : par un autre organe de direction, par l’assemblée d’associés, etc. (ce qui était pour certains cas assez hétérodoxe au regard de la théorie du pouvoir légaux). 

 

Face à la manifeste inadaptation du texte à la représentation des personnes morales, le législateur, ici aussi, a fait marche arrière. Le nouvel article 1161 énonce qu’« en matière de représentation des personnes physiques, un représentant ne peut agir (…) ». 

 

On peut formuler, pour finir à propos de la capacité et la représentation des personnes morales, une dernière remarque relative à l’application dans le temps des nouvelles dispositions. Les nouveaux textes modifiés par la loi de ratification ne sont applicables qu’aux contrats conclus à partir du 1eroctobre 2018, les textes de 2016 restant applicables aux contrats conclus entre le 1eroctobre 2016 et le 1eroctobre 2018. Faut-il s’en inquiéter ? Une période intercalaire martyr va-t-elle en résulter ? ! L’inquiétude, si elle a lieu d’être, doit rester mesurée. On peut faire confiance à la Cour de cassation pour anticiper ici l’application des textes, sans nécessairement le dire, et pour lisser la période transitoire, au besoin en consacrant les analyses doctrinales sur la spécialité du droit des sociétés en ces lieux. 

 

B : le retrait partiel du droit commun : la révision pour imprévision 

 

Il faut maintenant en venir à la révision pour imprévision prévue par l’article 1195 du code civil[5].  En matière sociétaire, on s’est inquiété de la possible application de l’article 1195 à des opérations de cession de titres, particulièrement à la période allant du signingau closing, ou encore lors de la mise en œuvre de clauses d’earn-out. L’inquiétude était légitime dans la mesure où rien (si ce n’est bien sûr une clause contraire) ne permettait d’exclure avec certitude le jeu de cet article à ces occasions. 

 

Le législateur a donc choisi de dissiper les doutes par la rédaction d’un article L. 211-40-1 dans le Code monétaire et financier. Ce texte dispose que « l’article 1195 du Code civil n’est pas applicable aux obligations qui résultent d’opérations sur les titres et les contrats financiers mentionnés aux I à III de l’article L. 211-1 du présent code». L’article L. 211-1 du Code monétaire et financier, auquel il est fait renvoi, couvre les titres financiers que sont les titres de capital et les titres de créance ainsi que les contrats financiers, notamment, les contrats d’option, d’échange, les contrats à terme, etc.

 

L’exception est large : toute opération « sur » les titres et contrats financiers, pas seulement les cessions donc, mais aussi prêts et locations. Restera à déterminer le périmètre exact de l’exception. Une promesse de vente de titres, sujette à cette exception donc, comprise dans un pacte d’associé plus large, a-t-elle pour effet de le faire échapper tout entier à l’article 1195 ? Faut-il discerner le cœur de l’opération du reste ? … 

 

Ce qu’il faut ici noter, c’est que le retrait du droit commun n’est que partiel. Les opérations sur parts sociales demeurent dans le champ d’application de l’article 1195 du code civil, si bien que si on souhaite éviter tout risque d’application de cet article, il faut insérer une clause à cet effet car, faut-il le rappeler, l’article n’est que supplétif de volonté. 

 

En guise de synthèse, on voit ainsi un acte d’humilité bienvenue du droit commun. Le droit spécial n’a pas même besoin de déroger au droit commun, c’est le droit commun qui lui fait une politesse, par une modeste autocensure. 

 

Pour le reste, les autres modifications opérées par la loi de ratification, marquent, quant à elles, un acte de prudence, destiné à réinsuffler de la sécurité juridique dans un droit des contrats, ce qui est tout à fait bienvenu, voire salutaire, pour la vie des sociétés.  

 

II : Le regain de sécurité juridique 

 

Un tel regain est assez général, traduit par nombre de dispositions, à l’exception de celles concernant les contrats d’adhésion, qui inquiètent plus qu’elles ne rassurent. 

 

B : Le mouvement d’ensemble 

 

A cet égard, d’abord, le remodelage des vices du consentement vise à fermer des voies d’annulation du contrat un peu trop largement ouvertes par l’ordonnance du 10 février 2016. 

 

Le législateur avait cru bon, en 2016, de laisser la possibilité d’annulation d’un contrat pour dissimulation intentionnelle, alors même que l’auteur du dol n’était tenu d’aucune obligation d’information à l’égard de son cocontractant, créant ainsi, au travers de l’alinéa 2 de l’article 1137 du code civil, la curieuse figure du dol par dissimulation intentionnelle d’une information que l’on avait pas à révéler. Une dissimulation intentionnelle de la valeur du bien cédé ou de la prestation promise était donc source de nullité du contrat. Il s’ensuivait, pour les cessions de titres, que l’on pouvait concevoir l’annulation de tels contrats lorsque l’acquéreur ne révélait pas au vendeur des informations pertinentes sur la valeur des droit sociaux cédés. 

 

Fort heureusement, le législateur a décidé de fermer la porte à la nullité du contrat pour dissimulation intentionnelle de la valeur de la prestation. Il a été ajouté un nouvel alinéa 3 à l’article 1137 : « Néanmoins, ne constitue pas un dol le fait pour une partie de ne pas révéler à son cocontractant son estimation de la valeur de la prestation »[6]

 

On peut faire ici deux remarques.

 

D’une part, le texte libère une partie à la cession de droits sociaux du devoir de révéler à son cocontractant « son estimation » de la valeur de la prestation. Mais quidde l’estimation réalisée par un tiers (expert, conseil, etc.) ? Sans doute doit-on considérer qu’elle entre dans le périmètre : le contractant la fait sienne et n’a pas à la communiquer à l’autre partie. 

 

D’autre part, quel est le sort de la Jurisprudence Vilgrain ? Il ne fait aucun doute qu’elle est maintenue. Le devoir de loyauté du dirigeant déroge au droit commun, attise la moralité attendue de lui et avec elle la transparence qu’il doit à ses associés lors de négociations de droits sociaux. D’ailleurs, la Cour de cassation a récemment réaffirmé cette jurisprudence par un arrêt du 10 juillet 2018, rendu par la chambre commerciale[7], rendu, il est vrai, sous l’empire des textes anciens, mais qui démontre sans doute la volonté de la Cour de cassation d’inscrire sa jurisprudence dans la durée. 

 

Venons-en maintenant au vice d’abus de dépendance[8], forme de violence susceptible d’emporter la nullité du contrat. 

 

L’ancien article 1143 du code civil, siège de ce vice, indiquait qu’ « il y a également violence lorsqu'une partie, abusant de l'état de dépendance dans lequel se trouve son cocontractant à son égard, obtient de lui un engagement qu'il n'aurait pas souscrit en l'absence d'une telle contrainte et en tire un avantage manifestement excessif ». Le texte ne précisait pas à l’égard de qui le contractant était dépendant. On pouvait alors concevoir que la dépendance d’un contractant à l’égard d’un tiers au contrat puisse être prise en compte par le texte. En particulier, il pouvait être imaginé que le contractant d’une filiale d’un groupe, dépendant non pas de la filiale directement mais de la société mère, tente de faire annuler le contrat passé avec la filiale qui aurait comporté un avantage excessif. 

 

Le nouveau texte ferme cette voie de la dépendance à l’égard d’un tiers, en indiquant désormais qu’« il y a également violence lorsqu'une partie, abusant de l'état de dépendance dans lequel se trouve son cocontractant à son égard (…)». 

 

Pour laisser de côté les vices du consentement, et revenir en arrière sur la négociation du contrat, dans ce même esprit de sécurité juridique, il est également nécessaire d’évoquer ce qui relève plus de l’éclaircissement que de la modification réelle quant à la période de pourparlers :  d’une part, la clarification du préjudice réparable en cas de rupture fautive de pourparlers, d’autre part, celle des cas de caducité d’une offre. 

 

Commençons par évoquer brièvement la rupture fautive des pourparlers. En 2016, le législateur avait souhaité cristalliser sa jurisprudence Manoukiandans la loi. Cette jurisprudence faisait obstacle à la réparation du préjudice de perte de chance d’obtenir les gains attendus du contrat. Le législateur s’y était néanmoins plutôt mal pris. L’article 1112 du code civil indiquait en effet que la victime ne pouvait se voir indemniser « des avantages attendus du contrat » mais rien n’était dit de la possible indemnisation de la perte de chance d’obtenir les avantages attendus du contrat, si bien qu’une telle rédaction du texte aboutissait, tout au contraire, à laisser la porte ouverte à cette demande. Le nouveau texte précise que la victime n’a droit à compensation ni des avantages attendus du contrat ni de la perte de chance d’obtenir les avantages attendus du contrat[9]

 

Pour ce qui est de l’offre maintenant, en 2016, le législateur avait livré la liste des causes de caducité de celle-ci : l’expiration de son délai ou d’un délai raisonnable, le décès de l’offrant, l’incapacité de l’offrant. Mais il ne s’était pas préoccupé de la santé du destinataire si l’on ose dire. C’est chose faite depuis la loi de ratification, qui indique que l’offre est également caduque en cas de décès du destinataire ! 

 

On peut formuler deux remarques ici. 

 

D’une part, afin d’éviter ce type de caducité fâcheuse, il suffit de se tourner vers les promesses unilatérales, qui ne sont, au fond, que des offres contractualisées. Les promesses unilatérales survivent, elles, à leur débiteur et à leur créancier, sauf, naturellement, lorsqu’elles sont stipulées intuitu personae

 

D’autre part, est notable le silence du législateur dans le cas où l’offrant ou le destinataire de l’offre est une personne morale. La dissolution de la personne morale emporte-t-elle caducité de l’offre ? Un raisonnement par analogie, par anthropomorphisme donc, inviterait à le penser. Mais pourquoi pas raisonner plutôt différemment, et, tout au contraire, maintenir une offre qui serait transmise à la société absorbante par exemple ? ici comme ailleurs, l’ anthropomorphisme juridique a ses limites et il doit exister un droit des personnes… morales ! dérogatoire au droit des personnes physiques. 

 

B : le bémol notable : Les clauses abusives 

 

On en vient enfin à un point important, celui relatif à la modification de la définition des contrats d’adhésion et des clauses que le juge peut qualifier d’abusives. 

 

On se souvient qu’en 2016, le législateur avait considéré, si l’on combine les articles 1110 et 1171 du code civil que dans un contrat d'adhésion, c’est-à-dire celui rédigé par une des parties et comportant des conditions générales soustraites à la négociation, toute clause créant un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat devait être réputée non écrite. 

 

Du point de vue de la vie sociétaire, les praticiens ont exprimé la crainte que les pactes et statuts puissent être qualifiés de contrat d’adhésion et que le juge puisse les retailler à la mesure de ce qu’il considère comme le point d’équilibre contractuel. En l’état du texte antérieur à la ratification, on pouvait néanmoins penser qu’il était difficile de trouver des « conditions générales », si ces termes ont un sens, au cœur des statuts et pactes. Ces actes pouvaient ainsi, peut-être du moins, échapper au contrôle du juge. C’était là une faveur pour la sécurité juridique des pactes, d’autant plus dans un contexte actuel où il est presque acquis (mais restons prudents) que statuts et pactes échappent également à l’article L. 442-6, I, 2edu code de commerce car ils ne constituent pas des relations commerciales au sens de ce texte[10]

 

Or voici que le législateur a choisi en 2018 de modifier la définition du contrat d’adhésion et des clauses abusives. Désormais, en vertu du nouvel article 1110 : « le contrat d'adhésion est celui qui comporte un ensemble de clauses non négociables, déterminées à l'avance par l'une des parties ». C’est donc un droit des clauses d’adhésion que l’on a créé et non un droit des contrats d’adhésion. L’applicabilité du texte suppose un ensemble de clauses non négociables dans un contrat, et la sanction porte uniquement sur ces clauses non négociables. 

 

 

C’est, pour partie, une bien mauvaise nouvelle pour le droit des sociétés, dans la mesure où des pactes ou statuts peuvent très bien comporter un « ensemble de clauses non négociables ». Mais tout n’est pas à regretter. Grâce à la nouvelle rédaction, si un juge venait à qualifier des statuts et pactes de contrats d’adhésion, il pourrait néanmoins seulement en retrancher les clauses non négociables et pas les autres[11].  

 

Une dernière remarque enfin à propos de la reprise par le nouvel acquéreur du pacte d’associés de son ayant droit. On a pu se demander si cette adhésion ne pouvait pas faire retenir la qualification de contrat d’adhésion alors même qu’initialement le pacte avait été négocié. Ce risque n’est pas si grand. Il faut en effet distinguer le contrat d’adhésion et l’adhésion à un contrat (de gré à gré). Si le contrat a été initialement négocié, sa qualification est acquise. Ce n’est que si initialement une seule partie a rédigé le contrat et a refusé toute négociation sur un ensemble de clauses que tout nouvel arrivant aura adhéré à un contrat d’adhésion.  

 

Pour conclure, on le voit, la loi de ratification va dans l’ensemble dans le bon sens. Encore un coup de pouce du juge pour mettre à l’abri les contrats de la vie sociétaires d’interprétations trop dangereuses pour la sécurité juridique, et nous serons parvenus à mettre en place un droit des contrats contemporain, efficace et raisonné, propre à l’épanouissement de la vie sociétaire. 

 

Professeur Hugo Barbier

 


[1]V. not. sur le thème : R. Mortier, Sociétés et loi numéro 2018-287 du 20 avril 2018 de ratification de l'ordonnance réformant le droit des contrats, Dr. Sociétés 2018, Juill. 2018, p. 6 et s. ; S. Schiller et D. Martin, La loi de ratification de l'ordonnance de réforme des obligations sécurise les pactes d'actionnaires, Actes pratiques et ingénierie sociétaire, septembre 2018, p. 24 et s. ; A. Tadros, La ratification de l'ordonnance de réforme du droit des contrats : quelques incidences sur la pratique des affaires, D. 2018, p. 1162. 

[2]La modification de l’article 1145 concerne les contrats conclus après le 1eroctobre 2018. 

[3]La modification de l’article 1161 concerne les contrats conclus après le 1eroctobre 2018. 

[4]V. not. A. Couret, A. Reygrobellet, Le droit des sociétés menacé par le nouvel article 1161 du Code civil, D. 2016, p.1867 ; H. Le Nabasque, Conventions libres et conventions réglementées : faut-il avoir peur de l'article 1161 du Code civil ?, Bull. Joly Sociétés 2016, p. 681.

[5]La modification du champ d’application de l’article 1195 concerne les contrats conclus après le 1eroctobre 2018.

[6]La modification de l’article 1137 concerne les contrats conclus après le 1eroctobre 2018.

[7]Com., 10 juill. 2018, n° 16-27.868. 

[8]La modification du champ d’application de l’article 1143 est interprétative et concerne les contrats conclus après le 1eroctobre 2016.

[9]La modification du champ d’application de l’article 1143 est interprétative et concerne les contrats conclus après le 1eroctobre 2016.

[10]V. Com. 8 févr. 2017, n° 15-23.050 ; Com. 18 oct. 2017, n° 16-18.864. 

[11]Ancien article 1171 : « Dans un contrat d'adhésion, toute clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite.

L'appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l'objet principal du contrat ni sur l'adéquation du prix à la prestation.

 

Nouvel article 1171 : « Dans un contrat d'adhésion, toute clause non négociable, déterminée à l'avance par l'une des parties, qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite.

L'appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l'objet principal du contrat ni sur l'adéquation du prix à la prestation. ». 

 

LA NULLITE D’UN CONTRAT CONCLU

 EN VIOLATION D’UNE REGLE DEONTOLOGIQUE

 

(Note sous Cass.1èreciv., 6 février 2019, n°17-20.463 : F-P+B

 

Cédric LATIL, Docteur en Droit, Membre de l’AFDD

 

 

 

 

Généralement édictées par un groupement afin de fixer les devoirs de ses membres, les règles déontologiques apparaissent traditionnellement dépourvues de portée en droit positif, leurs effets se limitant au seul champ professionnel. Mais ce constat réducteur semble cependant devoir être remis en cause. De telles normes sont de plus en plus prises en considération par les juridictions ou même se muent en véritables règles de droit grâce à l’intervention du législateur. Ce phénomène est notamment perceptible en droit civil et, plus particulièrement, en matière contractuelle où un examen de la jurisprudence révèle que les codes de déontologie sont susceptibles d’avoir une incidence directe sur les relations contractuelles des professionnels qui y sont soumis (H. Barbier, « L’incidence croissante des codes de déontologie sur la formation et le contenu du contrat », RTD civ.2017, p. 636). En témoigne, à nouveau, l’arrêt du 6 février 2019 de la première chambre civile de la Cour de cassation prononçant la nullité d’un contrat violant une règle d’un code de déontologie, non règlementaire, des professionnels de l’ostéopathie (v. également sur cette décision L. Leveneur, CCC, 2019, comm. 80 ; B. Maisonnat, D.2019, p. 931, M. Richevaux, LPA, 10 mai 2019, p. 11). Une attention particulière doit dès lors être portée à cette décision dont nous retracerons brièvement au préalable les faits et la procédure. 

 

En l’espèce, une ostéopathe avait été visitée sur le lieu de son activité professionnelle par le représentant d’une société spécialisée dans la publicité. Séduite par ses propositions, elle avait signé un bon de commande prévoyant la publication d’un encart dans un répertoire familial pratique d’urgence destiné à informer le public de son activité. Puis, prenant conscience le lendemain que le contrat qu’elle venait de conclure violait les règles déontologiques interdisant aux ostéopathes de recourir à la publicité, celle-ci le dénonça par courrier. La société avait néanmoins poursuivi l’exécution du contrat et facturé les prestations convenues. L’absence de paiement la conduisit à assigner l’ostéopathe devant la juridiction de proximité de Libourne. Sa demande fut rejetée, le juge saisi ayant constaté un défaut de communication, préalablement à la conclusion du contrat signé hors établissement, de l’ensemble des informations concernant le caractère illicite du contrat au regard du Code de déontologie des ostéopathes ainsi qu’une absence, pour le professionnel agissant dans le cadre de son activité principale, du bénéfice d’un droit de rétractation. La société déboutée forma alors un pourvoi en cassation. Le moyen développé portait sur l’obligation d’information du prestataire et consistait à faire valoir que ce dernier n’était nullement tenu d’informer le client des règles professionnelles et déontologiques, ni de l’absence d’un droit de rétraction. C’est cependant une toute autre voie qu’a empruntée la Cour de cassation. Après avoir rappelé que « l’objet d’un contrat doit être licite à peine de nullité », celle-ci a décidé d’opérer une substitution de motifs et choisi de se placer sur le terrain de la nullité du contrat pour objet illicite. Selon la Haute juridiction, cette illicéité découlait de l’article 21 du Code de déontologie des professionnels de l’ostéopathie, pourtant sans valeur règlementaire, disposition faisant interdiction aux ostéopathes de recourir directement ou indirectement à des procédés publicitaires. La solution consacrée par l’arrêt rapporté ne manquera sans doute pas de surprendre en ce que c’est la violation d’une règle déontologique dépourvue de force contraignante (I) qui fonde l’illicéité de l’objet du contrat litigieux (II). 

 

 

I – LA VIOLATION D’UNE NORME DEONTOLOGIQUE DEPOURVUE DE FORCE CONTRAIGNANTE

 

L’interdiction faite aux ostéopathes de recourir à des procédés publicitaires dans le cadre de leur activité professionnelle, dont le non-respect a eu pour conséquence la nullité du contrat, était aménagée par une norme qui, en principe, aurait dû être dépourvue de toute portée en droit positif. Il est traditionnellement enseigné qu’un code de déontologie n’a aucune force obligatoire et que les règles qui en sont issues ne sauraient être assimilées à de véritables règles de droit (Ph. Malaurie, P. Morvan, Introduction au droit, LGDJ-Lextenso, coll. « Droit civil », 7èmeéd., 2018, n°28, pp. 45-46). La raison tient à la nature de ces normes. Il s’agit de règles édictées par l’organe représentatif d’une profession dont la finalité est de fixer à destination des membres du corps professionnel concernés un ensemble de devoirs et de comportements dans leurs relations avec les usagers et les autres membres du corps concerné et ce afin de garantir une pratique conforme à l’éthique (H. Aubry, « Réflexion sur l’évolution récente des règles de déontologie en droit des affaires », D.2009, p. 2504 ; J.-L. Bergel, « Du concept de déontologie à sa consécration juridique », in Droit et déontologies professionnelles, Librairie de l’Université d’Aix-en-Provence, 1997, p. 9, spéc. p. 14 ; P. Deumier, « Les sources de l’éthique des affaires - Codes de bonne conduite, chartes et autres règles éthiques », in Libre Droit. Mélanges en l’honneur de Philippe Le Tourneau, Dalloz, 2008, p. 337 ; N. Decoopman, « Droit et déontologie – Contribution à l’étude des modes de régulation », in Les usages sociaux du droit, CURAPP, 1989, p. 87). Celles-ci n’émanent donc ni du législateur, ni d’une autorité administrative mais des professionnels eux-mêmes ou de leurs représentants, en d’autres termes de personnes privées. Or, point de droit hors de la sphère étatique ! De sorte que la portée d’une règle déontologique paraît assez limitée. Tout au plus, sa violation sera sanctionnée par une juridiction disciplinaire. Mais elle ne saurait, en principe, donner lieu à une sanction civile telle que la nullité d’un contrat ou la reconnaissance de la responsabilité civile de son auteur. Certes, une action en justice est susceptible d’être concomitante à une action disciplinaire mais celles-ci ne sauraient dépendre l’une de l’autre (v. ainsi Cass. civ. 1ère, 18 avr. 1961 : JCP G.1961, II, 12184, note J. Savatier ; Cass. civ. 1ère, 1erjuill. 1958 : D. 1959, p. 283, note J. Brethe de la Gressaye : « Vu (…) le principe de l’indépendance de l’action civile et de l’action disciplinaire »). De ce point de vue, les règles déontologiques ne sauraient être assimilées à de véritables règles de droit et celles-ci composent respectivement deux corps normatifs étant, a priori, distincts et indépendants. Ce type de normes est cependant susceptible d’avoir une portée en droit positif lorsqu’elles sont reprises par un instrument contraignant. Tel est par exemple le cas lorsque, comme le prévoit, l’article L. 4217-1 du Code de la santé publique, un code de déontologie est adopté et édicté sous la forme d’un décret en Conseil d’État. En pareille hypothèse, les règles qui en sont issues sont pourvues d’une valeur règlementaire de sorte que le juge doit en tenir compte comme s’il s’agissait de véritables normes contraignantes. Dans le cas contraire, elles n’ont,a priori, aucune portée en droit positif. Qu’en est-il pour les ostéopathes et plus particulièrement pour le Code de déontologie des professionnels de l’ostéopathie dont il était question dans l’arrêt rapporté ? 

 

La règle déontologique sur laquelle s’est fondée la Cour régulatrice était dépourvue de toute valeur contraignante. Pour bien en comprendre les raisons, il est d’abord nécessaire de préciser que l’ostéopathie ne constitue pas une profession de santé au sens du Code de la santé publique mais une activité de soins, son organisation rendant ses praticiens autonomes (v. sur ce point J. Moret-Bailly, », RDSS, 2009, p. 290). À cet égard, elle « ne dispose pas d’un ordre professionnel qui serait tenu de préparer un code adopté par décret, obligatoire pour tous les membres de la profession et sanctionné par des peines disciplinaires, prononcé par un organe juridictionnel » (D. Truchet, Préface au Code de déontologie de l’ostéopathie, accessible en ligne sur le site du Syndicat français des Ostéopathes). L’analyse de l’arrêt révèle d’ailleurs un élément surprenant : le Code de déontologie concerné n’est pas unique car il existe plusieurs Code de déontologies concernant la profession d’ostéopathe. Cet aspect n’est cependant pas relevé par la Cour de cassation, celle-ci faisant seulement référence au « Code de déontologie de la profession d’ostéopathe ». On peut s’en étonner car cette appellation n’est pas, à elle seule, suffisante pour déterminer le corps normatif sur lequel elle se fonde : c’est la référence à l’article 21 qui permet d’établir qu’il s’agit du Code rédigé par le Registre des Ostéopathes de France (ROF). Cela ne change cependant rien à son absence de force contraignante. Mais comme a pu le faire remarquer un auteur, ce type de normes n’appartient pas pour autant à la sphère du « non-droit » (D. Truchet, préc.). Il s’agit selon lui plutôt du droit souple (sur cette notion v. notamment C. Thibierge, « Le droit souple », RTD civ.2003, p. 599 ; v. également Association H. Capitant, Le droit souple, Dalloz, 2009). Ce qui signifie qu’un manquement aux dispositions du Code n’expose son auteur, sauf à ce qu’elles soient constitutives d’une infraction pénale, qu’à des sanctions limitées telles que l’exclusion du Syndicat des ostéopathes (D. Truchet, préc.). En ce sens, l’article 1erdu Code de déontologie figurant dans les motifs de l’arrêt rapporté indique que les dispositions qu’il énonce s’imposent aux ostéopathes membres du ROF et que les infractions à ces dispositions relèvent de l’organe disciplinaire de ce registre. Dans ce contexte, on conçoit mal que le manquement déontologique ait ici une portée positive. Il reste alors à déterminer les raisons pour lesquelles le non-respect d’une norme de droit souple a eu pour conséquence l’illicéité de l’objet du contrat. 

 

 

 

II – LA VIOLATION D’UNE NORME DEONTOLOGIQUE FONDANT L’ILLICEITE DE L’OBJET DU CONTRAT

 

L’incidence d’une norme déontologique de droit souple sur la formation et le contenu du contrat soulève de nombreuses interrogations et donne en tout cas matière à réflexion. À vrai dire, la voie empruntée par la Cour de cassation n’est pas nouvelle. Ce n’est pas la première fois que le juge intègre des règles déontologiques dans la sphère du droit positif (Ph. Malaurie, P. Morvan, op. cit., n°28, p. 46). Les exemples en ce sens ne manquent pas. L’un des plus évocateurs est sans doute celui de la responsabilité civile : le manquement déontologique a plusieurs fois servi au juge de référentiel pour qualifier une faute civile (v. notamment sur ce point J. Moret-Bailly, « Règles déontologiques et faute civile », D. 2002, p. 2820). On peut cependant légitimement éprouver une réticence à admettre la nullité d’un contrat au seul motif qu’il serait contraire à une réglementation d’origine privée. Tout au plus, le juge serait éventuellement susceptible de prendre en considération les normes concernées, à titre d’élément de fait, pour apprécier par exemple la responsabilité d’un ostéopathe (D. Truchet, op. cit).

 

Toutefois, deux arguments peuvent être successivement avancés au soutien de la solution consacrée par l’arrêt adopté. 

 

Le premier consiste à tenir compte de l’existence d’un engagement unilatéral de volonté par le professionnel concerné. Il est bien connu que cet acte juridique particulier fait depuis longtemps l’objet de controverses doctrinales et suscite des incertitudes auxquelles le droit positif n’a, pour l’heure, pas mis un terme (v. notamment sur ce point C. Grimaldi, Quasi-engagement et engagement en droit privé, Defrénois, 2006, préf. Y. Lequette ; M.-L. Izorche, L’avènement de l’engagement unilatéral en droit contemporain, PUAM, 1995, préf. J. Mestre). Il a cependant été admis qu’une obligation puisse naître de l’engagement par lequel une seule personne manifeste sa volonté de s’obliger (v. en dernier lieu Cass. civ. 1ère, 10 sept. 2015, n°14-20.498 : D.2015, p. 2361, note D. Mazeaud ; RTD. civ.2016, p. 339, obs. H. Barbier). Or, dans la mesure où un professionnel s’engage expressément à respecter des règles suffisamment précises, il a pu être soutenu qu’en pareille hypothèse l’existence d’un engagement unilatéral de volonté ne devrait pas être ignoré (H. Aubry, « Réflexions sur l’évolution récente des règles de déontologie en droit des affaires » préc., spéc. n°12). Il a d’ores et déjà été relevé que les dispositions du Code de déontologie figurant dans les motifs de l’arrêt rapporté s’imposent aux ostéopathes membres du ROF. Or, l’article 2 du même Code précise que « tout ostéopathe, lors de son adhésion au ROF, doit s’engager par écrit à respecter le présent Code ». Dans la mesure où la règle déontologique prise en considération par la Cour de cassation est l’article 21 du même Code, on peut supposer que le professionnel mis en cause avait adhéré à l’association et s’était engagé à respecter les dispositions du Code de déontologie. En l’absence d’engagement exprès, certains auteurs soutiennent qu’« une obligation pourrait naître des apparences de droit dont la profession se seraient revêtus » (H. Aubry, art. préc., spéc. n°12). 

 

Le second, plus déterminant, consiste à considérer que la règle déontologique concernée doit être assimilée à une règle d’ordre public dont la violation conduit à rendre illicite l’objet du contrat litigieux. De ce point de vue, la solution consacrée par l’arrêt rapporté s’inscrit dans un mouvement jurisprudentiel consistant à ce que le juge prenne en considération certaines règles déontologiques qui présenteraient ainsi un caractère impératif. Certes, il est traditionnellement enseigné que ce type de normes ne saurait constituer des règles d’ordre public. Mais cette assertion a ses limites. Certaines règles déontologiques sont susceptibles d’être considérées comme une source de l’ordre public civil lorsqu’elles sont d’intérêt général (Ph. Malaurie, L. Aynès, Ph. Stoffel-Munck, Droit des obligations, LGDJ-Lextenso, coll. « Droit civil », 10èmeéd., 2018, n°648, p. 630). Un temps, la Cour de cassation a été réticente à admettre cette solution, celle-ci ayant pu clairement énoncer que « les règles de déontologie, dont l’objet est de fixer les devoirs de la profession, ne sont assorties que de sanctions disciplinaires et n’entraînent pas à elles seules la nullité des contrats conclu en infraction de leurs dispositions » (Cass. civ. 1ère, 5 nov. 1991, n°89-15.179 : RTD civ. 1992. 383, obs. J. Mestre ; Defrénois1992. 1075, obs. J.-L. Aubert ; JCP E.1991, II, 255, note A. Viandier). De ce point de vue, la violation de ce type de normes constituait une « illégalité indifférente » (Ch. Atias, Le contentieux contractuel, Librairie de l’Université d’Aix-en-Provence, 4èmeéd., 2008, n°315, p. 265). Mais un récent arrêt de la Cour de cassation, bien qu’il ne le fasse pas clairement apparaître, a permis à un tiers à un maître d’ouvrage d’exciper la nullité d’un contrat visant à sous-traiter des prestations d’architecture au motif que le Code de déontologie des architectes interdit l’architecte de recourir à la sous-traitance, interdiction relevant selon les commentateurs d’un ordre public de direction (Cass. civ. 3ème, 27 avr. 2017, n°16-15.598 :JCP G. 2017, 759, note H. Périnet-Marquet ; Constr.-Urb.2017, p. 29, note Ch. Sizaire ; RDI 2018, p. 225, obs H. Périnet-Marquet ; RTD civ.2017, p. 638, obs. H. Barbier). 

 

Qu’en est-il de la règle déontologique faisant interdiction aux ostéopathes de recourir à la publicité ? Celle-ci devait-elle vraiment rejoindre la catégorie des règles d’ordre public ? Pour s’en convaincre, on examinera les raisons de l’interdiction de la publicité. On observera que celle-ci n’est pas adressée uniquement aux ostéopathes mais aussi aux professions soignantes ainsi que les établissements de santé où elles exercent. La finalité de cette règle vise à éviter la pratique de l’activité médicale comme une activité commerciale « dans le souci de veiller au respect des patients et à la confraternité » (A. Laude, B. Mathieu, D. Tabuteau, Droit de la santé, PUF, 3èmeéd., 2012, n°388, p. 441). Les règles déontologiques relatives à la profession d’ostéopathe reposent sur des considérations similaires. Selon le Code établi par le Syndicat français des ostéopathes exclusifs, la spécificité du mode d’exercice libéral de l’activité de l’ostéopathe requiert une régulation de la concurrence professionnelle : il s’agit de permettre aux ostéopathes qui s’installent de se constituer une clientèle et à l’ensemble des professionnels de pratiquer leur activité sans craindre un détournement de clientèle par des procédés déloyaux de concurrence. Au-delà, le texte insiste sur la nature de l’ostéopathie qui est un service ayant trait non à un bien marchand, mais à la santé des patients. En ce sens, les normes déontologiques permettent d’opérer une différence entre activité libérale et activité commerciale et n’ont pas pour seule finalité la régulation de la concurrence mais aussi la qualité de prise en charge des patients et la préservation de l’image et donc de l’avenir de l’ostéopathie elle-même (Code de déontologie de l’ostéopathie du Syndicat français des ostéopathes exclusifs, p. 110). La nécessité de garantir une concurrence loyale au sein de la profession d’ostéopathe au regard de la spécificité de son mode d’exercice libéral en vue d’assurer une qualité des soins des patients et d’assurer la pérennité de la profession présentent sans doute un intérêt général justifiant la qualification d’ordre public de la règle prohibant la publicité. Il n’est cependant pas certain qu’elle soit maintenue à l’avenir. Il apparaît au regard de deux arrêts de la Cour de justice de l’Union européenne que les dispositions du Code de la santé publique interdisant la publicité, notamment pour les médecins et les chirurgiens-dentistes, ne seraient pas compatibles avec l’article 56 TFUE et la directive 2000/31/CE sur le commerce électronique (CJUE, 4 mai 2017, aff. C-339/15 : D. 2018, p. 583, obs. E. Poillot ; AJDA2017, 1709, chron. P. Bonneville, E. Broussy, H. Cassagnabère, C. Gänser ; CJUE, 23 oct. 2018, aff. C-296/18). Le Conseil d’État a indiqué qu’il devrait désormais statuer à la lumière de cette évolution jurisprudentielle (CE, Règles applicables aux professionnels de santé en matière de publicité, Doc. fr, 2018, p. 63). Il reste à déterminer quelles en seront les conséquences pour l’ostéopathie qui, rappelons-le, est considérés comme une activité de soins et non une profession de santé au sens du Code de la santé publique. 

 

Quoiqu’il en soit, la solution de l’arrêt ainsi rapporté illustre la prise en compte croissante des règles de déontologie qui sont appelées à rejoindre un « ordre public professionnel » (H. Tissandier, Recherches sur la notion juridique de profession, Thèse Paris X, 1998 ; F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, F. Chénedé, Droit civil. Les obligations, Dalloz, 12èmeéd., 2018, n°493, p. 568) à l’aune duquel s’exerce le contrôle de l’illicéité de l’objet du contrat. À cet égard, une observation jadis présentée par un auteur n’a rien perdu de son actualité : « on doit se garder (…) de considérer déontologie professionnelle et ordre public comme deux ensembles totalement extérieurs l’un à l’autre » (J. Mestre, note préc.). Dans cette perspective, ces normes sont susceptibles de participer à l’inflation et à l’extension de l’ordre public (B. Fages, Droit des obligations, LGDJ, 8èmeéd., 2018, n°161, p. 155). À n’en pas douter, la déontologie devient une « source juridique de première importance » (J. Mestre, « La force rayonnante de la déontologie », RLDC12/2018, p. 3), même dans un contexte tendant à une certaine déréglementation des professions.

LE DOCTORAT EN DROIT

(article initialement paru à la Revue Lamy Droit Civil)

 

A l’heure où un arrêté du 22 février 2019 du Ministre de l’Enseignement supérieur vient d’enregistrer le doctorat au Répertoire national des certifications professionnelles, il est bon de faire le point sur le doctorat en droit. Un diplôme qui paraît, de prime abord, bien connu mais qui recèle encore de nombreuses surprises, et vers lequel continuent à se tourner de nombreux jeunes chercheurs talentueux, attentifs aux multiples évolutions de notre Droit.

 

par Jacques Mestre

Président de l’Association Française des Docteurs en Droit

Directeur scientifique de la Revue Lamy Droit civil

 

La France a beau être une terre de paradoxes… il est toujours difficile de comprendre pourquoi le doctorat en droit ne rencontre pas nécessairement, dans notre pays pourtant de grande tradition juridique, la forte reconnaissance dont il bénéficie en Allemagne, en Italie ou encore aux Etats-Unis ! Pourtant, d’expérience personnelle, je sais combien nos jeunes doctorants continuent à faire preuve, à l’instar de leurs aînés, d’enthousiasme et de créativité dans la conduite de leur recherche et combien, au final, les travaux qu’ils soutiennent et diffusent ensuite largement, de façon spontanée et sans le moindre calcul d’intérêt personnel, sont de grande qualité et bénéficient à toute la communauté de juristes… Alors essayons de percer ce mystère en entrant plus avant dans la connaissance de ce beau diplôme !

 

Un diplôme qui apparaît d’emblée comme, à la fois, très classique et éminemment moderne !Classique,le doctorat en droit l’est à travers les lettres de noblesse qu’il a conquises depuis longtemps et que rappelle, par exemple, l’Encyclopédie de Diderot et d’Alembert. Le titre de docteur en droit apparaît ainsi dès l’époque médiévale pour distinguer « celui qui, après avoir obtenu les degrés de baccalauréat et de licence dans la faculté de droit, y a ensuite obtenu le titre et le degré de docteur en étant obligé, pour y parvenir, un acte public, qu’on appelle la thèse de doctorat ». Avec, à la clé, toute une série de privilèges, dont le plus remarquable est la primauté dont le docteur se trouve investi lors d’un recrutement universitaire, « le docteur en droit étant préféré au licencié, et en cas de concurrence entre plusieurs docteurs en différentes facultés, le docteur en théologie étant préféré au docteur en droit, le docteur en droit canon, préféré au docteur en droit civil, et le docteur en droit civil au docteur en médecine » ! Autant dire que la confiance dans les docteurs en droit atteignait alors son paroxysme, au grand dam, peut-être, de certains patients qui eussent préféré le secours de quelques doctes… médecins ! 

 

Un diplôme aussi résolument moderne, tel que le révèle l’arrêté du 25 mai 2016 fixant le cadre national de la formation et les modalités conduisant à la délivrance du diplôme national de doctorat. L’article 1erde cet arrêté présente en effet la formation doctorale comme « une formation à et par la recherche et une expérience professionnelle de recherche…(qui) conduit à la production de connaissances nouvelles ». Une formation qui, ajoute le texte,« comprend un travail personnel de recherche réalisé par le doctorant » et qui« est complétée par des formations complémentaires validées par l’école doctorale » ; une formation qui« porte sur des travaux d’intérêt scientifique, économique,social, technologique ou culturel », et se trouve  « sanctionnée par la délivrance du diplôme national de doctorat ». Un diplôme, conclut cet article 1er,« délivré par un établissement public d’enseignement supérieur accrédité et conférant à son titulaire le grade et le titre de docteur ».

 

Ainsi, on le voit, le doctorat en droit n’est plus uniquement aujourd’hui ce long travail solitaire de recherche qu’il fut le plus souvent autrefois. Il est aussi, à bien des égards, un diplôme à vocation professionnelle mené au sein d’écoles doctorales universitaires dynamiques où le travail en équipe est valorisé et où une attention soutenue est également portée au monde des professionnels et des entreprises afin de mieux ancrer la recherche dans une dimension concrète et, ce faisant, de faciliter ensuite l’entrée du jeune docteur dans le monde du travail. D’où le développement important des sujets de thèse transdisciplinaires, où le droit se voit opportunément confronté aux sciences, à la santé, la gestion, la géopolitique, l’histoire, l’économie ou encore l’environnement, et aussi la progression constante du nombre des thèses dites Cifre (Conventions industrielles de formation par la recherche) où le doctorant travaille à mi-temps dans l’enceinte universitaire et à mi-temps dans une entreprise ou une structure professionnelle.  C’est d’ailleurs, observons-le au passage avec plaisir, à une thèse de cette nature que l’Association française des docteurs en droit vient de décerner récemment son prix Entreprises, en couronnant Madame Sophie Lière pour la très belle thèse qu’elle a consacrée à « L’innovation technologique dans les contrats publics d’affaires » (thèse soutenue en 2017 à l’Université de Paris II et préparée sous la direction du professeur Stéphane Braconnier).

 

Cela étant, au-delà de cette double nature classique et moderne, le doctorat en droit reste aussi, et peut-être surtout, une superbe école de formation personnelle, un merveilleux parcours d’initiation à la créativité et à l’innovation, fait tout à la fois de défis, de moments de doute et d’exaltation, et, au final, de cette joie toujours intense qu’éprouve le thésard, lors de sa soutenance publique, à révéler son chef d’œuvre, fruit de dures années de labeur ! Pour moi qui, tout au long de ma carrière universitaire, ait eu l’immense plaisir de diriger de nombreuses thèses, que d’exemples vécus de challenges relevés et de courages singuliers, tout particulièrement, comme j’ai pu l’écrire en préfaçant la belle thèse de Jean-Brice Tap sur « la localisation des sociétés » (Presses univ.Aix-Marseille, 2017), « par les temps qui courent, où les évolutions, notamment législatives, sont souvent fortes et parfois même soudaines, et où, par ailleurs, l’internationalisation des problématiques est naturellement constante ; le défi est considérable et appelle de la part de celles et ceux qui le relèvent de grandes qualités personnelles : une forte réactivité, une réelle ouverture d’esprit, beaucoup de travail et d’humilité et aussi, naturellement, la capacité d’argumenter, d’ordonner et, finalement, de convaincre ».

 

On ne s’étonnera donc pas que la thèse de doctorat en droit ait aussi ses héros ! Des héros souvent discrets, qui ont par exemple trouvé dans l’accomplissement de difficiles travaux de manutentionnaire ou de veilleur de nuit les maigres ressources leur permettant de financer leurs études doctorales, ou encore qui ont mis à profit de longues périodes de captivité pour entreprendre une thèse et entretenir ainsi la flamme d’un double espoir de… libération, à la manière d’un Roger Pallard qui prépara dans un oflag allemand sa célèbre thèse sur l’exception de nécessité en droit civil ou d’un François Goré qui fit de même avec son travail sur l’enrichissement aux dépens d’autrui ! Qu’il nous soit permis également d’évoquer ici la belle figure d’Albert Viala, ce jeune toulousain titulaire d’un diplôme d’études supérieures qui arriva à l’Oflag XVIII A en août 1940 à l’âge de vingt-cinq ans et qui, sur la suggestion de Jean Rivero qu’il y rencontra, entreprit une thèse sur les rapports entre le parti nazi et l’Etat dans l’Allemagne national-socialiste ! Une thèse qu’il soutint à sa libération, après avoir tout fait, en 1944, pour sauver son manuscrit lorsqu’à la dissolution de cet Oflag, il dut rejoindre un autre camp de prisonniers et choisir alors entre quelques vivres et les pages de son labeur. Comme devait l’écrire ensuite Georges Vedel en préface à cette thèse, « garder, tout au long des jours gris, son attention fixée sur le même objet ; ne point céder à la tentation de changer de divertissement, résister à l’énervement quand se dérobe une documentation indispensable et vainement attendue ou simplement quand manque l’encre sur le papier, être fidèle à un dessein dont rien ne marque la nécessité ni le terme, voilà qui fut difficile ». Et d’ajouter à propos du choix d’Albert Viala de privilégier son manuscrit sur quelques subsistances terrestres : « Rarement, l’option entre la chair et l’esprit eut une forme aussi concrète » ! Un choix donc éminemment courageux, qui ne pouvait que préluder à une superbe vie de juriste, comme le fut effectivement celle d’Albert Viala, ensuite bâtonnier du Barreau de Toulouse et président de la Conférence des Bâtonniers de France (cf.Jean-Louis Mestre, Témoignages sur les enseignements juridiques dans les Oflags IV D, XVII A et XVIII ARevue d’histoire des facultés de droit et de la culture juridique, 2016, n°36, p.101 s.).

 

Modernité et héroïsme qui expliquent donc sans peine que, contrairement à l’idée trop largement entretenue que j’évoquais moi-même en introduction de cet article, le doctorat en droit soit, en France même, reconnu généralement comme un diplôme de grande valeur, révélant de fortes capacités personnelles d’audace, de persévérance et d’adaptabilité. En témoignent ainsi toute une série de passerelles ou encore de modalités privilégiées d’accèsprofessionnel,auxquelles notre collègue Tanguy Allain, administrateur de l’Association Française des Docteurs en Droit, a consacré une étude fort documentée, parue sur le site informatique de notre association (« Les modalités d’accès à certaines professions juridiques, judiciaires ou administratives adaptées aux docteurs en droit »). On y retrouve, naturellement, la célèbre passerelle mise en place par l’article 12-1 de la loi n°71-1130 du 31 décembre 1971 qui dispense les docteurs en droit de l’examen d’entrée au CRFPA et leur permet ainsi de devenir élèves-avocats sur justification de leur grade universitaire. Mais on y apprend aussi par exemple que peuvent être nommés directement auditeurs de justice par arrêté du Garde des Sceaux les docteurs en droit qui possèdent, outre les diplômes requis pour le doctorat, un autre diplôme d’études supérieures ou qui justifient de trois années au moins d’exercice professionnel en qualité de juriste assistant, ou encore que la fonction de « juriste assistant », organisée par le nouvel article L.123-4 du Code de l’organisation judiciaire issu de la loi n°2016-1547 du 18 novembre 2016 pour la Justice du XXIème siècle, est réservée aux titulaires d’un doctorat en droit ou aux titulaires d’une formation juridique au moins égale à cinq ans avec alors deux ans d’expérience professionnelle dans le domaine juridique. Et on y découvre aussi, avec grand plaisir, qu’un récent décret n°2018-793 du 14 septembre 2018 est venu instituer à titre expérimental un concours externe spécial d’entrée à l’Ecole Nationale d’Administration réservé aux titulaires d’un diplôme de doctorat. Lesquels titulaires bénéficiaient également déjà, pour l’accès au concours interne, d’une disposition intéressante qui assimile à des services effectifs les périodes pendant lesquelles ils ont bénéficié d’un contrat doctoral pour la préparation de leur thèse.

 

Si l’on ajoute à ces différents constats que certaines professions, comme celle d’avocat aux Conseils ou encore d’éditeur juridique, sont en pratiques très ouvertes aux docteurs en droit, dans lesquels elles voient notamment d’excellents rédacteurs, capables de structurer et d’exposer clairement des mémoires ou des analyses de droit, on voit que ces diplômés sont aujourd’hui très loin d’êtres oubliés de la vie professionnelle ! Et ce d’autant que nombre d’entre eux s’épanouissent également, après l’obtention d’une qualification par le Conseil National des Universités ou encore de l’agrégation, dans une carrière universitaire dont on ne soulignera jamais assez l’extrême diversité : une carrière faite naturellement à titre principal d’enseignements, eux-mêmes très variés (en formation initiale, en formation continue, en amphithéâtre, en petits groupes de master…), et aussi, de façon complémentaire, de publications, de participations à des colloques, de missions à l’étranger, de tâches de gouvernance administrative, de partenariats avec les professionnels et les entreprises…, et, naturellement –the last but non the least-  de directions de thèses !

 

Bref, embrasser la voie doctorale est aujourd’hui tout sauf s’enfermer dans un chemin étroit, aux lendemains qui ne devraient pas chanter ! Cela étant, il serait irréaliste d’en conclure que tout est parfait dans le monde du doctorat en droit et que rien ne peut y être amélioré, notamment sous l’angle des débouchés professionnels.

 

D’abord parce que certaines des passerelles précédemment évoquées peuvent toujours être remises en cause, et qu’il faut donc demeurer vigilant dans leur défense.Ainsi, récemment, lors de son assemblée générale des 16-17 novembre 2018, le Conseil National des Barreaux a émis le souhait que les docteurs en droit n’aient plus un accès direct et automatique au CFRPA et qu’ils soient désormais soumis aux épreuves orales de l’examen d’entrée. Ce qui a conduit le Conseil d’administration de l’Association Française des Docteurs en Droit à exprimer, dans une motion le 11 décembre 2018 adoptée à l’unanimité, sa profonde inquiétude et à réaffirmer son fort attachement à la rédaction actuelle de l’article 12-1 de la loi du 31 décembre 1971 qui lui paraît très simplement accorder au doctorat en droit la valeur qu’il mérite. Mais qui n’a pas, au demeurant, empêché ce même Conseil d’ajouter, toujours dans cette motion, son souhait que puisse voir prochainement le jour, entre le CNB et l’AFDD, un groupe de travail qui réfléchirait aux différents moyens possibles pour renforcer l’attractivité de la filière doctorale auprès du Barreau.

 

Car précisément ensuite, et comme a pu le montrer Maître Stéphane Valory dans un article paru sur le site de l’AFDD (« Le doctorat en droit dans les milieux professionnels »), rien ne saurait remplacer, dans la valorisation du doctorat, les échanges réguliers entre les jeunes chercheurs et les professionnels du droit ou les entreprises, afin que chacun puisse mieux se connaître et voir ensemble comme des synergies pourraient s’établir pour le plus grand profit de tous. Stéphane Valory n’hésitait pas en effet à évoquer ici des malentendus pouvant tenir à l’insuffisance de ces relations, et concluait donc en la nécessité de fortifier les liens par des stages, des rencontres régulières, voire des partages d’expérience (en particulier, parce que la recherche doctorale conduit souvent aujourd’hui à se tourner vers l’étranger et le droit comparé) afin que, au final, le docteur en droit, pour reprendre l’expression de notre collègue Michel Séjean, n’apparaisse pas comme tout à la fois « surdiplômé et sous-expérimenté » (Pour une filière juridique du doctorat en alternance, Etats généraux de la recherche sur le droit et la justice, LexisNexis, 2018, p.46).

 

Et enfin parce que, tout particulièrement dans le cadre de ces relations avec les entreprises ou certaines professions, il peut encore surgir des blocages ponctuels inattendus,comme l’est ainsi pour l’instant la position de nos juridictions administratives à l’égard du traitement fiscal des sommes versées par l’employeur dans le cadre d’une convention Cifre. A deux reprises, en effet, le juge fiscal a considéré que ces dépenses de personnel exposées par une structure ayant donc embauché un salarié effectuant des recherches de nature juridique dans le cadre d’une thèse de doctorat n’étaient pas des dépenses éligibles au crédit d’impôt recherche (CAA Paris, 9èmech., 27 novmebre 2014, n°12PA05144 ; TA Bordeaux, 3èmech., 12 juillet 2018, n°1604571). Ce qui est éminemment contestable, ainsi que l’a parfaitement montré notre collègue Frédéric Douet dans une étude récemment parue au Recueil Dalloz (Le doctorat en droit est-il de la recherche au sens du crédit impôt recherche ?, D.2018, p.1873). Laissons-lui la parole : « Le code général des impôts (art.244 quater B) prévoit, sans plus de précisions, que les entreprises peuvent bénéficier d’un crédit d’impôt à raison des dépenses de recherche qu’elles exposent, tout en laissant à un décret le soin de fixer ses conditions d’application. Ce faisant, l’article 49 septies F de l’annexe III au code général des impôts définit les opérations de recherche scientifique ou technique ouvrant droit au crédit d’impôt recherche. Sont ainsi visées : tout d’abord, « les activités ayant un caractère de recherche fondamentale (…) qui (…) concourent à l’analyse des propriétés, des structures, des phénomènes physiques ou naturels » ; ensuite, « les activités ayant le caractère de recherche appliquée qui visent à discerner les applications possibles des résultats d’une recherche fondamentale ou à trouver des solutions nouvelles permettant à l’entreprise d’atteindre un objectif déterminé choisi à l’avance. Le résultat d’une recherche appliquée consiste en un modèle probatoire de produit, d’opération ou de méthode » ; enfin, « les activités ayant le caractère d’opérations de développement expérimental effectuées, au moyen de prototypes ou d’installations pilotes ». Or pour les juges précités, la recherche doctorale en droit ne peut rentrer dans aucune de ces catégories, de sorte que le champ d’application de la faveur fiscale se cantonne nécessairement aux seules sciences exactes. Or, comme le rappelle fort justement Frédéric Douet en dénonçant cette interprétation manifestement restrictive, « la règle est celle de l’unicité du doctorat. Ni l’article L.612-7 du code de l’éducation relatif aux formations doctorales et au diplôme de doctorat, ni la loi de finances pour 1983 ayant institué le crédit d’impôt recherche (L.n°82-1126 du 29 décembre 1982, art.67) n’opèrent de distinction entre les sciences exactes et les sciences humaines. Exclure ces dernières du périmètre du crédit d’impôt recherche revient donc à distinguer là où la loi ne distingue pas et à contrarier tant l’égalité entre les doctorants que l’égalité entre les entreprises ».

 

Bref, la valorisation professionnelle du doctorat en droit ne saurait se muer en un long fleuve tranquille, et il appartient donc toujours à celles et ceux qui aiment ce diplôme et apprécient la détermination des jeunes doctorants qui ambitionnent de l’obtenir de continuer à agir, à soutenirdes évolutions (en particulier, celle de notre jurisprudencefiscale !) et d’innover. En donnant, ce faisant, encore davantage raison à la Ministre de l’Enseignement Supérieur Frédérique Vidal qui, ouvrant l’année dernière une journée ministérielle spécialement consacrée au doctorat, n’hésitait pas à affirmer que « pour une entreprise, recruter un docteur, c’est faire le pari gagnant de l’innovation » ! (rappr. à cet égard l’interview de notre collègue Alexis Bugada, Innovation et doctorat en sciences juridiques, in LMerland et J.Mestre, Droit et Innovation, PUAM, 2013, p.673s.).

 

Proposer de nouvelles pistes, c’est ainsi en particulier le travail dévolu à l’AFDD, cette association reconnue d’utilité publique dont l’objet statutaire est de valoriser le doctorat en droit et de soutenir docteurs et doctorants. Par exemple, en appuyant l’avènement d’un doctorat en alternance qui serait la suite naturelle d’un master en alternance comme c’est déjà le cas au Danemark et en Suède (cf. en ce sens M.Séjean, Pour une filière juridique du doctorat en alternance, Etats généraux de la recherche sur le droit et la justice, LexisNexis, 2018, p.46). En suggérant d’associer davantage les professionnels (magistrats, avocats, notaires, juristes d’entreprise…) au choix de certains sujets de thèse. En mettant en place des parrainages qui permettraient à d’anciens docteurs de faciliter l’établissement de contacts professionnels au bénéfice des plus jeunes. En promouvant des ouvrages collectifs réunissant les apports scientifiques de plusieurs jeunes docteurs, notamment dans une perspective internationale et comparatiste, ainsi que le fait maintenant depuis deux ans la parution de l’ouvrage « Droits en mutation » initié par deux jeunes docteurs avocats au Barreau de Paris, David Richard et Matthieu Quiniou aux éditions de l’Immatériel (site www.docpublication.org). En mettant en place un réseau de docteurs étrangers ayant fait hier confiance à la France pour y préparer leur thèse de doctorat et menant aujourd’hui une vie professionnelle souvent brillante dans leurs pays d’origine, tout en restant sentimentalement très attachés à la France. En suggérant un Erasmus des thèses, qui s’inspirerait du parcours de ces jeunes doctorants qui, au Moyen-Age déjà, fréquentait les grandes Universités de l’époque. Ou bien encore, comme le révèle l’entreprise Okay.docrécemment créée par Yann-Maël Larher, docteur de l’Université de Paris II, en montrant que la promotion du doctorat en droit peut être, en notre temps de grande accélération technologique, l’objet même d’une start-up ! Décidément, ce diplôme n’a pas fini de nous surprendre…