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L’Association Française des Docteurs en Droit a pour but de promouvoir le diplôme du doctorat en droit et en économie et d’entretenir entre ses membres un esprit d’étroite solidarité et d’entraide. Missions et activités
 

Les Horizons du droit

 

Bulletin N° 5, avril 2019 

L’incidence sur les sociétés de la loi de ratification du 20 avril 2018 relative au droit commun des contrats 

 

 

La loi du 20 avril 2018 ratifiant l’ordonnance du 10 février 2016 n’a guère été économe en dispositions. Plus d’une vingtaine de textes retouchés, dont des symboles de la réforme comme l’article 1143 du code civil sur l’abus de dépendance, les articles 1110 et 1171 relatifs aux contrats d’adhésion et aux clauses abusives, ou encore l’article 1195 sur la révision pour imprévision. Un tel apport au texte originel ne saurait laisser le droit des sociétés indifférent[1] . Il est essentiel d’en mesurer toute l’incidence, d’autant plus que plusieurs desdites modifications ont été opérées dans le souci direct de préserver la vie sociétaire et d’en assurer aussi bien la justice que l’efficacité. 

 

Pour ce faire, on peut dégager deux idées essentielles qui caractérisent l’incidence de la loi de ratification sur le droit des sociétés. 

 

Premièrement, on peut observer une mise en retrait du droit commun des contrats par rapport au droit des sociétés, un repli en quelque sorte. Alors qu’en 2016, le législateur avait pourtant nourri plus ou moins consciemment l’ambition de régir les personnes morales, il se désinvestit dans la loi de ratification d’un certain nombre de thèmes qui les concerne. Le droit commun des contrats, qui s’était « commercialisé », avait-on dit à l’heure de l’ordonnance, prétendant saisir le cœur de la vie des affaires, redevient plus modeste et concède finalement tout sa place au droit spécial qu’est le droit des sociétés.

 

Secondement, on peut constater, à d’autres égards, un certain regain de sécurité juridique. On le verra, les sources de nullité du contrat que sont le dol et la violence ont été canalisées, notamment pour éviter de trop aisées remises en cause de cessions de droits sociaux ou de contrats passés dans des contexte de groupe de sociétés. Un regain qui se fait néanmoins à l’exception notable des nouveaux textes sur les clauses abusives qui semblent, plus qu’avant, menacer les pactes et statuts. 

 

Avant d’aborder ces deux points, il faut préciser que chacune des modifications opérées par la loi de ratification a vu son application dans le temps précisée par la loi elle-même. On y reviendra, certaines modifications sont interprétatives et s’appliquent donc rétroactivement aux contrats conclus entre 2016 et 2018. D’autres sont modificatives et ne s’appliquent qu’aux contrats conclus après le 1eroctobre 2018. 

 

 

I : Le repli du droit commun des contrats au profit du droit des sociétés 

 

Ce repli du droit commun est entier en matière de capacité et de représentation. Il est partiel quant à la question de la révision pour imprévision. 

 

A : Le retrait complet du droit commun en matière de capacité et de représentation des sociétés 

 

Commençons par les règles relatives à la capacité de contracter[2]. L’ordonnance de 2016 avait invité le principe de spécialité des personnes morales dans le code civil, afin de lui faire produire des effets directs et radicaux sur la capacité de contracter en droit commun des contrats. L’article 1145 indiquait en effet que « la capacité des personnes morales est limitée aux actes utiles à la réalisation de leur objet tel que défini par leurs statuts et aux actes qui leur sont accessoires, dans le respect des règles applicables à chacune d'entre elles ». 

 

Tous les praticiens du droit des sociétés avaient vivement réagi devant une telle disposition, sanctionnée, faut-il le rappeler, de nullité relative du contrat passé qui aurait été perçu comme non utile à la réalisation de l’objet social. On a non seulement fait valoir que l’activité social se décalait parfois de l’objet social, sans que le droit des sociétés y trouve en général à redire (au moins pour les sociétés à risques limités), mais encore et surtout qu’il était bien difficile de prédire ce que serait un acte utile à l’objet social : un acte entrant dans son périmètre, ou, plus précisément, un acte opportun ? On frisait le contrôle du respect de l’intérêt social par le contrat conclu… quand on sait aujourd’hui le riche destin qui attend l’intérêt social à la lumière du projet de loi dite « Pacte », il y avait véritablement de quoi s’émouvoir !  

 

Par conséquent, le législateur a fait marche arrière au moment de la ratification en prévoyant dans un article 1145 réécrit que : « La capacité des personnes morales est limitée par les règles applicables à chacune d'entre elles ». 

 

Quant à la représentation, le législateur a opéré un identique mouvement de retrait[3]

 

Chacun sait combien a été décrié l’article 1161 du code civil, qui prévoyait qu’un « représentant ne peut agir pour le compte des deux parties au contrat ni contracter pour son propre compte avec le représenté. En ces cas, l'acte accompli est nul à moins que la loi ne l'autorise ou que le représenté ne l'ait autorisé ou ratifié ». La double, voire la multi-représentation, par une seule personne de deux ou plusieurs sociétés lors de la conclusion d’un même contrat était monnaie courante avant la réforme, si bien que  pour s’affranchir de l’application de celle-ci en ce lieu, une partie de la doctrine avait plaidé avec beaucoup de talent une conception particulière de l’adage selon lequel les lois spéciales dérogent aux lois générales, considérant que lorsqu’un droit spécial a abordé une difficulté, ici celle des conflits d’intérêts, les silences qu’il a laissé sont autant de libertés et non de vides juridiques qui n’ont pas moins de valeur que ses dispositions expresses, si bien que le droit commun ne saurait voire une lacune là où il a une licence[4]

 

Mais dans le doute légitime des praticiens relatif à l’applicabilité de l’article 1161 à la vie sociétaire, on a vu fleurir dans les cabinets toutes les formes possibles d’autorisation ou de ratification : par un autre organe de direction, par l’assemblée d’associés, etc. (ce qui était pour certains cas assez hétérodoxe au regard de la théorie du pouvoir légaux). 

 

Face à la manifeste inadaptation du texte à la représentation des personnes morales, le législateur, ici aussi, a fait marche arrière. Le nouvel article 1161 énonce qu’« en matière de représentation des personnes physiques, un représentant ne peut agir (…) ». 

 

On peut formuler, pour finir à propos de la capacité et la représentation des personnes morales, une dernière remarque relative à l’application dans le temps des nouvelles dispositions. Les nouveaux textes modifiés par la loi de ratification ne sont applicables qu’aux contrats conclus à partir du 1eroctobre 2018, les textes de 2016 restant applicables aux contrats conclus entre le 1eroctobre 2016 et le 1eroctobre 2018. Faut-il s’en inquiéter ? Une période intercalaire martyr va-t-elle en résulter ? ! L’inquiétude, si elle a lieu d’être, doit rester mesurée. On peut faire confiance à la Cour de cassation pour anticiper ici l’application des textes, sans nécessairement le dire, et pour lisser la période transitoire, au besoin en consacrant les analyses doctrinales sur la spécialité du droit des sociétés en ces lieux. 

 

B : le retrait partiel du droit commun : la révision pour imprévision 

 

Il faut maintenant en venir à la révision pour imprévision prévue par l’article 1195 du code civil[5].  En matière sociétaire, on s’est inquiété de la possible application de l’article 1195 à des opérations de cession de titres, particulièrement à la période allant du signingau closing, ou encore lors de la mise en œuvre de clauses d’earn-out. L’inquiétude était légitime dans la mesure où rien (si ce n’est bien sûr une clause contraire) ne permettait d’exclure avec certitude le jeu de cet article à ces occasions. 

 

Le législateur a donc choisi de dissiper les doutes par la rédaction d’un article L. 211-40-1 dans le Code monétaire et financier. Ce texte dispose que « l’article 1195 du Code civil n’est pas applicable aux obligations qui résultent d’opérations sur les titres et les contrats financiers mentionnés aux I à III de l’article L. 211-1 du présent code». L’article L. 211-1 du Code monétaire et financier, auquel il est fait renvoi, couvre les titres financiers que sont les titres de capital et les titres de créance ainsi que les contrats financiers, notamment, les contrats d’option, d’échange, les contrats à terme, etc.

 

L’exception est large : toute opération « sur » les titres et contrats financiers, pas seulement les cessions donc, mais aussi prêts et locations. Restera à déterminer le périmètre exact de l’exception. Une promesse de vente de titres, sujette à cette exception donc, comprise dans un pacte d’associé plus large, a-t-elle pour effet de le faire échapper tout entier à l’article 1195 ? Faut-il discerner le cœur de l’opération du reste ? … 

 

Ce qu’il faut ici noter, c’est que le retrait du droit commun n’est que partiel. Les opérations sur parts sociales demeurent dans le champ d’application de l’article 1195 du code civil, si bien que si on souhaite éviter tout risque d’application de cet article, il faut insérer une clause à cet effet car, faut-il le rappeler, l’article n’est que supplétif de volonté. 

 

En guise de synthèse, on voit ainsi un acte d’humilité bienvenue du droit commun. Le droit spécial n’a pas même besoin de déroger au droit commun, c’est le droit commun qui lui fait une politesse, par une modeste autocensure. 

 

Pour le reste, les autres modifications opérées par la loi de ratification, marquent, quant à elles, un acte de prudence, destiné à réinsuffler de la sécurité juridique dans un droit des contrats, ce qui est tout à fait bienvenu, voire salutaire, pour la vie des sociétés.  

 

II : Le regain de sécurité juridique 

 

Un tel regain est assez général, traduit par nombre de dispositions, à l’exception de celles concernant les contrats d’adhésion, qui inquiètent plus qu’elles ne rassurent. 

 

B : Le mouvement d’ensemble 

 

A cet égard, d’abord, le remodelage des vices du consentement vise à fermer des voies d’annulation du contrat un peu trop largement ouvertes par l’ordonnance du 10 février 2016. 

 

Le législateur avait cru bon, en 2016, de laisser la possibilité d’annulation d’un contrat pour dissimulation intentionnelle, alors même que l’auteur du dol n’était tenu d’aucune obligation d’information à l’égard de son cocontractant, créant ainsi, au travers de l’alinéa 2 de l’article 1137 du code civil, la curieuse figure du dol par dissimulation intentionnelle d’une information que l’on avait pas à révéler. Une dissimulation intentionnelle de la valeur du bien cédé ou de la prestation promise était donc source de nullité du contrat. Il s’ensuivait, pour les cessions de titres, que l’on pouvait concevoir l’annulation de tels contrats lorsque l’acquéreur ne révélait pas au vendeur des informations pertinentes sur la valeur des droit sociaux cédés. 

 

Fort heureusement, le législateur a décidé de fermer la porte à la nullité du contrat pour dissimulation intentionnelle de la valeur de la prestation. Il a été ajouté un nouvel alinéa 3 à l’article 1137 : « Néanmoins, ne constitue pas un dol le fait pour une partie de ne pas révéler à son cocontractant son estimation de la valeur de la prestation »[6]

 

On peut faire ici deux remarques.

 

D’une part, le texte libère une partie à la cession de droits sociaux du devoir de révéler à son cocontractant « son estimation » de la valeur de la prestation. Mais quidde l’estimation réalisée par un tiers (expert, conseil, etc.) ? Sans doute doit-on considérer qu’elle entre dans le périmètre : le contractant la fait sienne et n’a pas à la communiquer à l’autre partie. 

 

D’autre part, quel est le sort de la Jurisprudence Vilgrain ? Il ne fait aucun doute qu’elle est maintenue. Le devoir de loyauté du dirigeant déroge au droit commun, attise la moralité attendue de lui et avec elle la transparence qu’il doit à ses associés lors de négociations de droits sociaux. D’ailleurs, la Cour de cassation a récemment réaffirmé cette jurisprudence par un arrêt du 10 juillet 2018, rendu par la chambre commerciale[7], rendu, il est vrai, sous l’empire des textes anciens, mais qui démontre sans doute la volonté de la Cour de cassation d’inscrire sa jurisprudence dans la durée. 

 

Venons-en maintenant au vice d’abus de dépendance[8], forme de violence susceptible d’emporter la nullité du contrat. 

 

L’ancien article 1143 du code civil, siège de ce vice, indiquait qu’ « il y a également violence lorsqu'une partie, abusant de l'état de dépendance dans lequel se trouve son cocontractant à son égard, obtient de lui un engagement qu'il n'aurait pas souscrit en l'absence d'une telle contrainte et en tire un avantage manifestement excessif ». Le texte ne précisait pas à l’égard de qui le contractant était dépendant. On pouvait alors concevoir que la dépendance d’un contractant à l’égard d’un tiers au contrat puisse être prise en compte par le texte. En particulier, il pouvait être imaginé que le contractant d’une filiale d’un groupe, dépendant non pas de la filiale directement mais de la société mère, tente de faire annuler le contrat passé avec la filiale qui aurait comporté un avantage excessif. 

 

Le nouveau texte ferme cette voie de la dépendance à l’égard d’un tiers, en indiquant désormais qu’« il y a également violence lorsqu'une partie, abusant de l'état de dépendance dans lequel se trouve son cocontractant à son égard (…)». 

 

Pour laisser de côté les vices du consentement, et revenir en arrière sur la négociation du contrat, dans ce même esprit de sécurité juridique, il est également nécessaire d’évoquer ce qui relève plus de l’éclaircissement que de la modification réelle quant à la période de pourparlers :  d’une part, la clarification du préjudice réparable en cas de rupture fautive de pourparlers, d’autre part, celle des cas de caducité d’une offre. 

 

Commençons par évoquer brièvement la rupture fautive des pourparlers. En 2016, le législateur avait souhaité cristalliser sa jurisprudence Manoukiandans la loi. Cette jurisprudence faisait obstacle à la réparation du préjudice de perte de chance d’obtenir les gains attendus du contrat. Le législateur s’y était néanmoins plutôt mal pris. L’article 1112 du code civil indiquait en effet que la victime ne pouvait se voir indemniser « des avantages attendus du contrat » mais rien n’était dit de la possible indemnisation de la perte de chance d’obtenir les avantages attendus du contrat, si bien qu’une telle rédaction du texte aboutissait, tout au contraire, à laisser la porte ouverte à cette demande. Le nouveau texte précise que la victime n’a droit à compensation ni des avantages attendus du contrat ni de la perte de chance d’obtenir les avantages attendus du contrat[9]

 

Pour ce qui est de l’offre maintenant, en 2016, le législateur avait livré la liste des causes de caducité de celle-ci : l’expiration de son délai ou d’un délai raisonnable, le décès de l’offrant, l’incapacité de l’offrant. Mais il ne s’était pas préoccupé de la santé du destinataire si l’on ose dire. C’est chose faite depuis la loi de ratification, qui indique que l’offre est également caduque en cas de décès du destinataire ! 

 

On peut formuler deux remarques ici. 

 

D’une part, afin d’éviter ce type de caducité fâcheuse, il suffit de se tourner vers les promesses unilatérales, qui ne sont, au fond, que des offres contractualisées. Les promesses unilatérales survivent, elles, à leur débiteur et à leur créancier, sauf, naturellement, lorsqu’elles sont stipulées intuitu personae

 

D’autre part, est notable le silence du législateur dans le cas où l’offrant ou le destinataire de l’offre est une personne morale. La dissolution de la personne morale emporte-t-elle caducité de l’offre ? Un raisonnement par analogie, par anthropomorphisme donc, inviterait à le penser. Mais pourquoi pas raisonner plutôt différemment, et, tout au contraire, maintenir une offre qui serait transmise à la société absorbante par exemple ? ici comme ailleurs, l’ anthropomorphisme juridique a ses limites et il doit exister un droit des personnes… morales ! dérogatoire au droit des personnes physiques. 

 

B : le bémol notable : Les clauses abusives 

 

On en vient enfin à un point important, celui relatif à la modification de la définition des contrats d’adhésion et des clauses que le juge peut qualifier d’abusives. 

 

On se souvient qu’en 2016, le législateur avait considéré, si l’on combine les articles 1110 et 1171 du code civil que dans un contrat d'adhésion, c’est-à-dire celui rédigé par une des parties et comportant des conditions générales soustraites à la négociation, toute clause créant un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat devait être réputée non écrite. 

 

Du point de vue de la vie sociétaire, les praticiens ont exprimé la crainte que les pactes et statuts puissent être qualifiés de contrat d’adhésion et que le juge puisse les retailler à la mesure de ce qu’il considère comme le point d’équilibre contractuel. En l’état du texte antérieur à la ratification, on pouvait néanmoins penser qu’il était difficile de trouver des « conditions générales », si ces termes ont un sens, au cœur des statuts et pactes. Ces actes pouvaient ainsi, peut-être du moins, échapper au contrôle du juge. C’était là une faveur pour la sécurité juridique des pactes, d’autant plus dans un contexte actuel où il est presque acquis (mais restons prudents) que statuts et pactes échappent également à l’article L. 442-6, I, 2edu code de commerce car ils ne constituent pas des relations commerciales au sens de ce texte[10]

 

Or voici que le législateur a choisi en 2018 de modifier la définition du contrat d’adhésion et des clauses abusives. Désormais, en vertu du nouvel article 1110 : « le contrat d'adhésion est celui qui comporte un ensemble de clauses non négociables, déterminées à l'avance par l'une des parties ». C’est donc un droit des clauses d’adhésion que l’on a créé et non un droit des contrats d’adhésion. L’applicabilité du texte suppose un ensemble de clauses non négociables dans un contrat, et la sanction porte uniquement sur ces clauses non négociables. 

 

 

C’est, pour partie, une bien mauvaise nouvelle pour le droit des sociétés, dans la mesure où des pactes ou statuts peuvent très bien comporter un « ensemble de clauses non négociables ». Mais tout n’est pas à regretter. Grâce à la nouvelle rédaction, si un juge venait à qualifier des statuts et pactes de contrats d’adhésion, il pourrait néanmoins seulement en retrancher les clauses non négociables et pas les autres[11].  

 

Une dernière remarque enfin à propos de la reprise par le nouvel acquéreur du pacte d’associés de son ayant droit. On a pu se demander si cette adhésion ne pouvait pas faire retenir la qualification de contrat d’adhésion alors même qu’initialement le pacte avait été négocié. Ce risque n’est pas si grand. Il faut en effet distinguer le contrat d’adhésion et l’adhésion à un contrat (de gré à gré). Si le contrat a été initialement négocié, sa qualification est acquise. Ce n’est que si initialement une seule partie a rédigé le contrat et a refusé toute négociation sur un ensemble de clauses que tout nouvel arrivant aura adhéré à un contrat d’adhésion.  

 

Pour conclure, on le voit, la loi de ratification va dans l’ensemble dans le bon sens. Encore un coup de pouce du juge pour mettre à l’abri les contrats de la vie sociétaires d’interprétations trop dangereuses pour la sécurité juridique, et nous serons parvenus à mettre en place un droit des contrats contemporain, efficace et raisonné, propre à l’épanouissement de la vie sociétaire. 

 

Professeur Hugo Barbier

 


[1]V. not. sur le thème : R. Mortier, Sociétés et loi numéro 2018-287 du 20 avril 2018 de ratification de l'ordonnance réformant le droit des contrats, Dr. Sociétés 2018, Juill. 2018, p. 6 et s. ; S. Schiller et D. Martin, La loi de ratification de l'ordonnance de réforme des obligations sécurise les pactes d'actionnaires, Actes pratiques et ingénierie sociétaire, septembre 2018, p. 24 et s. ; A. Tadros, La ratification de l'ordonnance de réforme du droit des contrats : quelques incidences sur la pratique des affaires, D. 2018, p. 1162. 

[2]La modification de l’article 1145 concerne les contrats conclus après le 1eroctobre 2018. 

[3]La modification de l’article 1161 concerne les contrats conclus après le 1eroctobre 2018. 

[4]V. not. A. Couret, A. Reygrobellet, Le droit des sociétés menacé par le nouvel article 1161 du Code civil, D. 2016, p.1867 ; H. Le Nabasque, Conventions libres et conventions réglementées : faut-il avoir peur de l'article 1161 du Code civil ?, Bull. Joly Sociétés 2016, p. 681.

[5]La modification du champ d’application de l’article 1195 concerne les contrats conclus après le 1eroctobre 2018.

[6]La modification de l’article 1137 concerne les contrats conclus après le 1eroctobre 2018.

[7]Com., 10 juill. 2018, n° 16-27.868. 

[8]La modification du champ d’application de l’article 1143 est interprétative et concerne les contrats conclus après le 1eroctobre 2016.

[9]La modification du champ d’application de l’article 1143 est interprétative et concerne les contrats conclus après le 1eroctobre 2016.

[10]V. Com. 8 févr. 2017, n° 15-23.050 ; Com. 18 oct. 2017, n° 16-18.864. 

[11]Ancien article 1171 : « Dans un contrat d'adhésion, toute clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite.

L'appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l'objet principal du contrat ni sur l'adéquation du prix à la prestation.

 

Nouvel article 1171 : « Dans un contrat d'adhésion, toute clause non négociable, déterminée à l'avance par l'une des parties, qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite.

L'appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l'objet principal du contrat ni sur l'adéquation du prix à la prestation. ». 

 

LE DOCTORAT EN DROIT

(article initialement paru à la Revue Lamy Droit Civil)

 

A l’heure où un arrêté du 22 février 2019 du Ministre de l’Enseignement supérieur vient d’enregistrer le doctorat au Répertoire national des certifications professionnelles, il est bon de faire le point sur le doctorat en droit. Un diplôme qui paraît, de prime abord, bien connu mais qui recèle encore de nombreuses surprises, et vers lequel continuent à se tourner de nombreux jeunes chercheurs talentueux, attentifs aux multiples évolutions de notre Droit.

 

par Jacques Mestre

Président de l’Association Française des Docteurs en Droit

Directeur scientifique de la Revue Lamy Droit civil

 

La France a beau être une terre de paradoxes… il est toujours difficile de comprendre pourquoi le doctorat en droit ne rencontre pas nécessairement, dans notre pays pourtant de grande tradition juridique, la forte reconnaissance dont il bénéficie en Allemagne, en Italie ou encore aux Etats-Unis ! Pourtant, d’expérience personnelle, je sais combien nos jeunes doctorants continuent à faire preuve, à l’instar de leurs aînés, d’enthousiasme et de créativité dans la conduite de leur recherche et combien, au final, les travaux qu’ils soutiennent et diffusent ensuite largement, de façon spontanée et sans le moindre calcul d’intérêt personnel, sont de grande qualité et bénéficient à toute la communauté de juristes… Alors essayons de percer ce mystère en entrant plus avant dans la connaissance de ce beau diplôme !

 

Un diplôme qui apparaît d’emblée comme, à la fois, très classique et éminemment moderne !Classique,le doctorat en droit l’est à travers les lettres de noblesse qu’il a conquises depuis longtemps et que rappelle, par exemple, l’Encyclopédie de Diderot et d’Alembert. Le titre de docteur en droit apparaît ainsi dès l’époque médiévale pour distinguer « celui qui, après avoir obtenu les degrés de baccalauréat et de licence dans la faculté de droit, y a ensuite obtenu le titre et le degré de docteur en étant obligé, pour y parvenir, un acte public, qu’on appelle la thèse de doctorat ». Avec, à la clé, toute une série de privilèges, dont le plus remarquable est la primauté dont le docteur se trouve investi lors d’un recrutement universitaire, « le docteur en droit étant préféré au licencié, et en cas de concurrence entre plusieurs docteurs en différentes facultés, le docteur en théologie étant préféré au docteur en droit, le docteur en droit canon, préféré au docteur en droit civil, et le docteur en droit civil au docteur en médecine » ! Autant dire que la confiance dans les docteurs en droit atteignait alors son paroxysme, au grand dam, peut-être, de certains patients qui eussent préféré le secours de quelques doctes… médecins ! 

 

Un diplôme aussi résolument moderne, tel que le révèle l’arrêté du 25 mai 2016 fixant le cadre national de la formation et les modalités conduisant à la délivrance du diplôme national de doctorat. L’article 1erde cet arrêté présente en effet la formation doctorale comme « une formation à et par la recherche et une expérience professionnelle de recherche…(qui) conduit à la production de connaissances nouvelles ». Une formation qui, ajoute le texte,« comprend un travail personnel de recherche réalisé par le doctorant » et qui« est complétée par des formations complémentaires validées par l’école doctorale » ; une formation qui« porte sur des travaux d’intérêt scientifique, économique,social, technologique ou culturel », et se trouve  « sanctionnée par la délivrance du diplôme national de doctorat ». Un diplôme, conclut cet article 1er,« délivré par un établissement public d’enseignement supérieur accrédité et conférant à son titulaire le grade et le titre de docteur ».

 

Ainsi, on le voit, le doctorat en droit n’est plus uniquement aujourd’hui ce long travail solitaire de recherche qu’il fut le plus souvent autrefois. Il est aussi, à bien des égards, un diplôme à vocation professionnelle mené au sein d’écoles doctorales universitaires dynamiques où le travail en équipe est valorisé et où une attention soutenue est également portée au monde des professionnels et des entreprises afin de mieux ancrer la recherche dans une dimension concrète et, ce faisant, de faciliter ensuite l’entrée du jeune docteur dans le monde du travail. D’où le développement important des sujets de thèse transdisciplinaires, où le droit se voit opportunément confronté aux sciences, à la santé, la gestion, la géopolitique, l’histoire, l’économie ou encore l’environnement, et aussi la progression constante du nombre des thèses dites Cifre (Conventions industrielles de formation par la recherche) où le doctorant travaille à mi-temps dans l’enceinte universitaire et à mi-temps dans une entreprise ou une structure professionnelle.  C’est d’ailleurs, observons-le au passage avec plaisir, à une thèse de cette nature que l’Association française des docteurs en droit vient de décerner récemment son prix Entreprises, en couronnant Madame Sophie Lière pour la très belle thèse qu’elle a consacrée à « L’innovation technologique dans les contrats publics d’affaires » (thèse soutenue en 2017 à l’Université de Paris II et préparée sous la direction du professeur Stéphane Braconnier).

 

Cela étant, au-delà de cette double nature classique et moderne, le doctorat en droit reste aussi, et peut-être surtout, une superbe école de formation personnelle, un merveilleux parcours d’initiation à la créativité et à l’innovation, fait tout à la fois de défis, de moments de doute et d’exaltation, et, au final, de cette joie toujours intense qu’éprouve le thésard, lors de sa soutenance publique, à révéler son chef d’œuvre, fruit de dures années de labeur ! Pour moi qui, tout au long de ma carrière universitaire, ait eu l’immense plaisir de diriger de nombreuses thèses, que d’exemples vécus de challenges relevés et de courages singuliers, tout particulièrement, comme j’ai pu l’écrire en préfaçant la belle thèse de Jean-Brice Tap sur « la localisation des sociétés » (Presses univ.Aix-Marseille, 2017), « par les temps qui courent, où les évolutions, notamment législatives, sont souvent fortes et parfois même soudaines, et où, par ailleurs, l’internationalisation des problématiques est naturellement constante ; le défi est considérable et appelle de la part de celles et ceux qui le relèvent de grandes qualités personnelles : une forte réactivité, une réelle ouverture d’esprit, beaucoup de travail et d’humilité et aussi, naturellement, la capacité d’argumenter, d’ordonner et, finalement, de convaincre ».

 

On ne s’étonnera donc pas que la thèse de doctorat en droit ait aussi ses héros ! Des héros souvent discrets, qui ont par exemple trouvé dans l’accomplissement de difficiles travaux de manutentionnaire ou de veilleur de nuit les maigres ressources leur permettant de financer leurs études doctorales, ou encore qui ont mis à profit de longues périodes de captivité pour entreprendre une thèse et entretenir ainsi la flamme d’un double espoir de… libération, à la manière d’un Roger Pallard qui prépara dans un oflag allemand sa célèbre thèse sur l’exception de nécessité en droit civil ou d’un François Goré qui fit de même avec son travail sur l’enrichissement aux dépens d’autrui ! Qu’il nous soit permis également d’évoquer ici la belle figure d’Albert Viala, ce jeune toulousain titulaire d’un diplôme d’études supérieures qui arriva à l’Oflag XVIII A en août 1940 à l’âge de vingt-cinq ans et qui, sur la suggestion de Jean Rivero qu’il y rencontra, entreprit une thèse sur les rapports entre le parti nazi et l’Etat dans l’Allemagne national-socialiste ! Une thèse qu’il soutint à sa libération, après avoir tout fait, en 1944, pour sauver son manuscrit lorsqu’à la dissolution de cet Oflag, il dut rejoindre un autre camp de prisonniers et choisir alors entre quelques vivres et les pages de son labeur. Comme devait l’écrire ensuite Georges Vedel en préface à cette thèse, « garder, tout au long des jours gris, son attention fixée sur le même objet ; ne point céder à la tentation de changer de divertissement, résister à l’énervement quand se dérobe une documentation indispensable et vainement attendue ou simplement quand manque l’encre sur le papier, être fidèle à un dessein dont rien ne marque la nécessité ni le terme, voilà qui fut difficile ». Et d’ajouter à propos du choix d’Albert Viala de privilégier son manuscrit sur quelques subsistances terrestres : « Rarement, l’option entre la chair et l’esprit eut une forme aussi concrète » ! Un choix donc éminemment courageux, qui ne pouvait que préluder à une superbe vie de juriste, comme le fut effectivement celle d’Albert Viala, ensuite bâtonnier du Barreau de Toulouse et président de la Conférence des Bâtonniers de France (cf.Jean-Louis Mestre, Témoignages sur les enseignements juridiques dans les Oflags IV D, XVII A et XVIII ARevue d’histoire des facultés de droit et de la culture juridique, 2016, n°36, p.101 s.).

 

Modernité et héroïsme qui expliquent donc sans peine que, contrairement à l’idée trop largement entretenue que j’évoquais moi-même en introduction de cet article, le doctorat en droit soit, en France même, reconnu généralement comme un diplôme de grande valeur, révélant de fortes capacités personnelles d’audace, de persévérance et d’adaptabilité. En témoignent ainsi toute une série de passerelles ou encore de modalités privilégiées d’accèsprofessionnel,auxquelles notre collègue Tanguy Allain, administrateur de l’Association Française des Docteurs en Droit, a consacré une étude fort documentée, parue sur le site informatique de notre association (« Les modalités d’accès à certaines professions juridiques, judiciaires ou administratives adaptées aux docteurs en droit »). On y retrouve, naturellement, la célèbre passerelle mise en place par l’article 12-1 de la loi n°71-1130 du 31 décembre 1971 qui dispense les docteurs en droit de l’examen d’entrée au CRFPA et leur permet ainsi de devenir élèves-avocats sur justification de leur grade universitaire. Mais on y apprend aussi par exemple que peuvent être nommés directement auditeurs de justice par arrêté du Garde des Sceaux les docteurs en droit qui possèdent, outre les diplômes requis pour le doctorat, un autre diplôme d’études supérieures ou qui justifient de trois années au moins d’exercice professionnel en qualité de juriste assistant, ou encore que la fonction de « juriste assistant », organisée par le nouvel article L.123-4 du Code de l’organisation judiciaire issu de la loi n°2016-1547 du 18 novembre 2016 pour la Justice du XXIème siècle, est réservée aux titulaires d’un doctorat en droit ou aux titulaires d’une formation juridique au moins égale à cinq ans avec alors deux ans d’expérience professionnelle dans le domaine juridique. Et on y découvre aussi, avec grand plaisir, qu’un récent décret n°2018-793 du 14 septembre 2018 est venu instituer à titre expérimental un concours externe spécial d’entrée à l’Ecole Nationale d’Administration réservé aux titulaires d’un diplôme de doctorat. Lesquels titulaires bénéficiaient également déjà, pour l’accès au concours interne, d’une disposition intéressante qui assimile à des services effectifs les périodes pendant lesquelles ils ont bénéficié d’un contrat doctoral pour la préparation de leur thèse.

 

Si l’on ajoute à ces différents constats que certaines professions, comme celle d’avocat aux Conseils ou encore d’éditeur juridique, sont en pratiques très ouvertes aux docteurs en droit, dans lesquels elles voient notamment d’excellents rédacteurs, capables de structurer et d’exposer clairement des mémoires ou des analyses de droit, on voit que ces diplômés sont aujourd’hui très loin d’êtres oubliés de la vie professionnelle ! Et ce d’autant que nombre d’entre eux s’épanouissent également, après l’obtention d’une qualification par le Conseil National des Universités ou encore de l’agrégation, dans une carrière universitaire dont on ne soulignera jamais assez l’extrême diversité : une carrière faite naturellement à titre principal d’enseignements, eux-mêmes très variés (en formation initiale, en formation continue, en amphithéâtre, en petits groupes de master…), et aussi, de façon complémentaire, de publications, de participations à des colloques, de missions à l’étranger, de tâches de gouvernance administrative, de partenariats avec les professionnels et les entreprises…, et, naturellement –the last but non the least-  de directions de thèses !

 

Bref, embrasser la voie doctorale est aujourd’hui tout sauf s’enfermer dans un chemin étroit, aux lendemains qui ne devraient pas chanter ! Cela étant, il serait irréaliste d’en conclure que tout est parfait dans le monde du doctorat en droit et que rien ne peut y être amélioré, notamment sous l’angle des débouchés professionnels.

 

D’abord parce que certaines des passerelles précédemment évoquées peuvent toujours être remises en cause, et qu’il faut donc demeurer vigilant dans leur défense.Ainsi, récemment, lors de son assemblée générale des 16-17 novembre 2018, le Conseil National des Barreaux a émis le souhait que les docteurs en droit n’aient plus un accès direct et automatique au CFRPA et qu’ils soient désormais soumis aux épreuves orales de l’examen d’entrée. Ce qui a conduit le Conseil d’administration de l’Association Française des Docteurs en Droit à exprimer, dans une motion le 11 décembre 2018 adoptée à l’unanimité, sa profonde inquiétude et à réaffirmer son fort attachement à la rédaction actuelle de l’article 12-1 de la loi du 31 décembre 1971 qui lui paraît très simplement accorder au doctorat en droit la valeur qu’il mérite. Mais qui n’a pas, au demeurant, empêché ce même Conseil d’ajouter, toujours dans cette motion, son souhait que puisse voir prochainement le jour, entre le CNB et l’AFDD, un groupe de travail qui réfléchirait aux différents moyens possibles pour renforcer l’attractivité de la filière doctorale auprès du Barreau.

 

Car précisément ensuite, et comme a pu le montrer Maître Stéphane Valory dans un article paru sur le site de l’AFDD (« Le doctorat en droit dans les milieux professionnels »), rien ne saurait remplacer, dans la valorisation du doctorat, les échanges réguliers entre les jeunes chercheurs et les professionnels du droit ou les entreprises, afin que chacun puisse mieux se connaître et voir ensemble comme des synergies pourraient s’établir pour le plus grand profit de tous. Stéphane Valory n’hésitait pas en effet à évoquer ici des malentendus pouvant tenir à l’insuffisance de ces relations, et concluait donc en la nécessité de fortifier les liens par des stages, des rencontres régulières, voire des partages d’expérience (en particulier, parce que la recherche doctorale conduit souvent aujourd’hui à se tourner vers l’étranger et le droit comparé) afin que, au final, le docteur en droit, pour reprendre l’expression de notre collègue Michel Séjean, n’apparaisse pas comme tout à la fois « surdiplômé et sous-expérimenté » (Pour une filière juridique du doctorat en alternance, Etats généraux de la recherche sur le droit et la justice, LexisNexis, 2018, p.46).

 

Et enfin parce que, tout particulièrement dans le cadre de ces relations avec les entreprises ou certaines professions, il peut encore surgir des blocages ponctuels inattendus,comme l’est ainsi pour l’instant la position de nos juridictions administratives à l’égard du traitement fiscal des sommes versées par l’employeur dans le cadre d’une convention Cifre. A deux reprises, en effet, le juge fiscal a considéré que ces dépenses de personnel exposées par une structure ayant donc embauché un salarié effectuant des recherches de nature juridique dans le cadre d’une thèse de doctorat n’étaient pas des dépenses éligibles au crédit d’impôt recherche (CAA Paris, 9èmech., 27 novmebre 2014, n°12PA05144 ; TA Bordeaux, 3èmech., 12 juillet 2018, n°1604571). Ce qui est éminemment contestable, ainsi que l’a parfaitement montré notre collègue Frédéric Douet dans une étude récemment parue au Recueil Dalloz (Le doctorat en droit est-il de la recherche au sens du crédit impôt recherche ?, D.2018, p.1873). Laissons-lui la parole : « Le code général des impôts (art.244 quater B) prévoit, sans plus de précisions, que les entreprises peuvent bénéficier d’un crédit d’impôt à raison des dépenses de recherche qu’elles exposent, tout en laissant à un décret le soin de fixer ses conditions d’application. Ce faisant, l’article 49 septies F de l’annexe III au code général des impôts définit les opérations de recherche scientifique ou technique ouvrant droit au crédit d’impôt recherche. Sont ainsi visées : tout d’abord, « les activités ayant un caractère de recherche fondamentale (…) qui (…) concourent à l’analyse des propriétés, des structures, des phénomènes physiques ou naturels » ; ensuite, « les activités ayant le caractère de recherche appliquée qui visent à discerner les applications possibles des résultats d’une recherche fondamentale ou à trouver des solutions nouvelles permettant à l’entreprise d’atteindre un objectif déterminé choisi à l’avance. Le résultat d’une recherche appliquée consiste en un modèle probatoire de produit, d’opération ou de méthode » ; enfin, « les activités ayant le caractère d’opérations de développement expérimental effectuées, au moyen de prototypes ou d’installations pilotes ». Or pour les juges précités, la recherche doctorale en droit ne peut rentrer dans aucune de ces catégories, de sorte que le champ d’application de la faveur fiscale se cantonne nécessairement aux seules sciences exactes. Or, comme le rappelle fort justement Frédéric Douet en dénonçant cette interprétation manifestement restrictive, « la règle est celle de l’unicité du doctorat. Ni l’article L.612-7 du code de l’éducation relatif aux formations doctorales et au diplôme de doctorat, ni la loi de finances pour 1983 ayant institué le crédit d’impôt recherche (L.n°82-1126 du 29 décembre 1982, art.67) n’opèrent de distinction entre les sciences exactes et les sciences humaines. Exclure ces dernières du périmètre du crédit d’impôt recherche revient donc à distinguer là où la loi ne distingue pas et à contrarier tant l’égalité entre les doctorants que l’égalité entre les entreprises ».

 

Bref, la valorisation professionnelle du doctorat en droit ne saurait se muer en un long fleuve tranquille, et il appartient donc toujours à celles et ceux qui aiment ce diplôme et apprécient la détermination des jeunes doctorants qui ambitionnent de l’obtenir de continuer à agir, à soutenirdes évolutions (en particulier, celle de notre jurisprudencefiscale !) et d’innover. En donnant, ce faisant, encore davantage raison à la Ministre de l’Enseignement Supérieur Frédérique Vidal qui, ouvrant l’année dernière une journée ministérielle spécialement consacrée au doctorat, n’hésitait pas à affirmer que « pour une entreprise, recruter un docteur, c’est faire le pari gagnant de l’innovation » ! (rappr. à cet égard l’interview de notre collègue Alexis Bugada, Innovation et doctorat en sciences juridiques, in LMerland et J.Mestre, Droit et Innovation, PUAM, 2013, p.673s.).

 

Proposer de nouvelles pistes, c’est ainsi en particulier le travail dévolu à l’AFDD, cette association reconnue d’utilité publique dont l’objet statutaire est de valoriser le doctorat en droit et de soutenir docteurs et doctorants. Par exemple, en appuyant l’avènement d’un doctorat en alternance qui serait la suite naturelle d’un master en alternance comme c’est déjà le cas au Danemark et en Suède (cf. en ce sens M.Séjean, Pour une filière juridique du doctorat en alternance, Etats généraux de la recherche sur le droit et la justice, LexisNexis, 2018, p.46). En suggérant d’associer davantage les professionnels (magistrats, avocats, notaires, juristes d’entreprise…) au choix de certains sujets de thèse. En mettant en place des parrainages qui permettraient à d’anciens docteurs de faciliter l’établissement de contacts professionnels au bénéfice des plus jeunes. En promouvant des ouvrages collectifs réunissant les apports scientifiques de plusieurs jeunes docteurs, notamment dans une perspective internationale et comparatiste, ainsi que le fait maintenant depuis deux ans la parution de l’ouvrage « Droits en mutation » initié par deux jeunes docteurs avocats au Barreau de Paris, David Richard et Matthieu Quiniou aux éditions de l’Immatériel (site www.docpublication.org). En mettant en place un réseau de docteurs étrangers ayant fait hier confiance à la France pour y préparer leur thèse de doctorat et menant aujourd’hui une vie professionnelle souvent brillante dans leurs pays d’origine, tout en restant sentimentalement très attachés à la France. En suggérant un Erasmus des thèses, qui s’inspirerait du parcours de ces jeunes doctorants qui, au Moyen-Age déjà, fréquentait les grandes Universités de l’époque. Ou bien encore, comme le révèle l’entreprise Okay.docrécemment créée par Yann-Maël Larher, docteur de l’Université de Paris II, en montrant que la promotion du doctorat en droit peut être, en notre temps de grande accélération technologique, l’objet même d’une start-up ! Décidément, ce diplôme n’a pas fini de nous surprendre…

 

 

A partir de ce mois de novembre 2018, l’Association Française des Docteurs en Droit a le plaisir de lancer sur son site informatique un Bulletin mensuel dont l’objet est non seulement d’établir un lien de réflexion régulier entre ses membres mais aussi d’ouvrir largement ses colonnes électroniques à celles et ceux qui sont intéressés par son action et ses diverses manifestations.

Afin d’intéresser le public juridique mais aussi non juridique le plus large, l’AFDD a choisi d’intituler ce Bulletin « Les Horizons du Droit » pour signifier que son souhait est d’y accueillir des contributions mettant précisément le Droit en relation avec des horizons auxquels, au moins pour certains d’entre eux, on ne l’associe pas spontanément et qui, pourtant, l’interpellent de plus en plus. Des horizons très divers auxquels il se doit donc d’être particulièrement attentif : ainsi, les sciences, l’espace, la santé, l’art, la psychologie, l’histoire, l’économie, la littérature, la gestion, la géographie, l’environnement et bien d’autres encore ! Alors, à vos claviers !!!

Et pour inaugurer cette nouvelle formule de bulletin, qui succède, dans un genre différent, au Bulletin mensuel de Liaison qu’ont rédigé, pendant de longues années et avec un exceptionnel dévouement et une particulière compétence, Karine Vuillemin et Aïda Vallat, le président de l’AFDD se devait, si j’ose dire, de montrer l’exemple ! D’où ce premier numéro reproduisant une intervention que j’ai récemment présentée à un colloque qui s’est déroulé dans une petite ville de province, Castres (grande cependant par son équipe de rugby, championne de France 2018 !).

 

Jacques Mestre

 

LES HORIZONS DU DROIT

 

Bulletin N°5 - avril 2019 : l’incidence sur les sociétés de la loi de ratification du 20 avril 2018 relative au droit commun des contrats. 

Bulletin n°4 - fév -mars 2019 : le Doctorat en droit

Bulletin n°3 - janvier 2019 : L'attirance du droit pour les figures géométriques

Bulletin n°2, décembre 2018 : Droit de l'espace

Bulletin n°1 - novembre 2018