Sites partenaires

Nous contacter

Suggestions, propositions d'annonces...
 mail :

Suivez-nous


 

L’Association Française des Docteurs en Droit a pour but de promouvoir le diplôme du doctorat en droit et en économie et d’entretenir entre ses membres un esprit d’étroite solidarité et d’entraide. Missions et activités
 

Les Horizons du droit

 

Bulletin N° 5, avril 2019 

L’incidence sur les sociétés de la loi de ratification du 20 avril 2018 relative au droit commun des contrats 

 

 

La loi du 20 avril 2018 ratifiant l’ordonnance du 10 février 2016 n’a guère été économe en dispositions. Plus d’une vingtaine de textes retouchés, dont des symboles de la réforme comme l’article 1143 du code civil sur l’abus de dépendance, les articles 1110 et 1171 relatifs aux contrats d’adhésion et aux clauses abusives, ou encore l’article 1195 sur la révision pour imprévision. Un tel apport au texte originel ne saurait laisser le droit des sociétés indifférent[1] . Il est essentiel d’en mesurer toute l’incidence, d’autant plus que plusieurs desdites modifications ont été opérées dans le souci direct de préserver la vie sociétaire et d’en assurer aussi bien la justice que l’efficacité. 

 

Pour ce faire, on peut dégager deux idées essentielles qui caractérisent l’incidence de la loi de ratification sur le droit des sociétés. 

 

Premièrement, on peut observer une mise en retrait du droit commun des contrats par rapport au droit des sociétés, un repli en quelque sorte. Alors qu’en 2016, le législateur avait pourtant nourri plus ou moins consciemment l’ambition de régir les personnes morales, il se désinvestit dans la loi de ratification d’un certain nombre de thèmes qui les concerne. Le droit commun des contrats, qui s’était « commercialisé », avait-on dit à l’heure de l’ordonnance, prétendant saisir le cœur de la vie des affaires, redevient plus modeste et concède finalement tout sa place au droit spécial qu’est le droit des sociétés.

 

Secondement, on peut constater, à d’autres égards, un certain regain de sécurité juridique. On le verra, les sources de nullité du contrat que sont le dol et la violence ont été canalisées, notamment pour éviter de trop aisées remises en cause de cessions de droits sociaux ou de contrats passés dans des contexte de groupe de sociétés. Un regain qui se fait néanmoins à l’exception notable des nouveaux textes sur les clauses abusives qui semblent, plus qu’avant, menacer les pactes et statuts. 

 

Avant d’aborder ces deux points, il faut préciser que chacune des modifications opérées par la loi de ratification a vu son application dans le temps précisée par la loi elle-même. On y reviendra, certaines modifications sont interprétatives et s’appliquent donc rétroactivement aux contrats conclus entre 2016 et 2018. D’autres sont modificatives et ne s’appliquent qu’aux contrats conclus après le 1eroctobre 2018. 

 

 

I : Le repli du droit commun des contrats au profit du droit des sociétés 

 

Ce repli du droit commun est entier en matière de capacité et de représentation. Il est partiel quant à la question de la révision pour imprévision. 

 

A : Le retrait complet du droit commun en matière de capacité et de représentation des sociétés 

 

Commençons par les règles relatives à la capacité de contracter[2]. L’ordonnance de 2016 avait invité le principe de spécialité des personnes morales dans le code civil, afin de lui faire produire des effets directs et radicaux sur la capacité de contracter en droit commun des contrats. L’article 1145 indiquait en effet que « la capacité des personnes morales est limitée aux actes utiles à la réalisation de leur objet tel que défini par leurs statuts et aux actes qui leur sont accessoires, dans le respect des règles applicables à chacune d'entre elles ». 

 

Tous les praticiens du droit des sociétés avaient vivement réagi devant une telle disposition, sanctionnée, faut-il le rappeler, de nullité relative du contrat passé qui aurait été perçu comme non utile à la réalisation de l’objet social. On a non seulement fait valoir que l’activité social se décalait parfois de l’objet social, sans que le droit des sociétés y trouve en général à redire (au moins pour les sociétés à risques limités), mais encore et surtout qu’il était bien difficile de prédire ce que serait un acte utile à l’objet social : un acte entrant dans son périmètre, ou, plus précisément, un acte opportun ? On frisait le contrôle du respect de l’intérêt social par le contrat conclu… quand on sait aujourd’hui le riche destin qui attend l’intérêt social à la lumière du projet de loi dite « Pacte », il y avait véritablement de quoi s’émouvoir !  

 

Par conséquent, le législateur a fait marche arrière au moment de la ratification en prévoyant dans un article 1145 réécrit que : « La capacité des personnes morales est limitée par les règles applicables à chacune d'entre elles ». 

 

Quant à la représentation, le législateur a opéré un identique mouvement de retrait[3]

 

Chacun sait combien a été décrié l’article 1161 du code civil, qui prévoyait qu’un « représentant ne peut agir pour le compte des deux parties au contrat ni contracter pour son propre compte avec le représenté. En ces cas, l'acte accompli est nul à moins que la loi ne l'autorise ou que le représenté ne l'ait autorisé ou ratifié ». La double, voire la multi-représentation, par une seule personne de deux ou plusieurs sociétés lors de la conclusion d’un même contrat était monnaie courante avant la réforme, si bien que  pour s’affranchir de l’application de celle-ci en ce lieu, une partie de la doctrine avait plaidé avec beaucoup de talent une conception particulière de l’adage selon lequel les lois spéciales dérogent aux lois générales, considérant que lorsqu’un droit spécial a abordé une difficulté, ici celle des conflits d’intérêts, les silences qu’il a laissé sont autant de libertés et non de vides juridiques qui n’ont pas moins de valeur que ses dispositions expresses, si bien que le droit commun ne saurait voire une lacune là où il a une licence[4]

 

Mais dans le doute légitime des praticiens relatif à l’applicabilité de l’article 1161 à la vie sociétaire, on a vu fleurir dans les cabinets toutes les formes possibles d’autorisation ou de ratification : par un autre organe de direction, par l’assemblée d’associés, etc. (ce qui était pour certains cas assez hétérodoxe au regard de la théorie du pouvoir légaux). 

 

Face à la manifeste inadaptation du texte à la représentation des personnes morales, le législateur, ici aussi, a fait marche arrière. Le nouvel article 1161 énonce qu’« en matière de représentation des personnes physiques, un représentant ne peut agir (…) ». 

 

On peut formuler, pour finir à propos de la capacité et la représentation des personnes morales, une dernière remarque relative à l’application dans le temps des nouvelles dispositions. Les nouveaux textes modifiés par la loi de ratification ne sont applicables qu’aux contrats conclus à partir du 1eroctobre 2018, les textes de 2016 restant applicables aux contrats conclus entre le 1eroctobre 2016 et le 1eroctobre 2018. Faut-il s’en inquiéter ? Une période intercalaire martyr va-t-elle en résulter ? ! L’inquiétude, si elle a lieu d’être, doit rester mesurée. On peut faire confiance à la Cour de cassation pour anticiper ici l’application des textes, sans nécessairement le dire, et pour lisser la période transitoire, au besoin en consacrant les analyses doctrinales sur la spécialité du droit des sociétés en ces lieux. 

 

B : le retrait partiel du droit commun : la révision pour imprévision 

 

Il faut maintenant en venir à la révision pour imprévision prévue par l’article 1195 du code civil[5].  En matière sociétaire, on s’est inquiété de la possible application de l’article 1195 à des opérations de cession de titres, particulièrement à la période allant du signingau closing, ou encore lors de la mise en œuvre de clauses d’earn-out. L’inquiétude était légitime dans la mesure où rien (si ce n’est bien sûr une clause contraire) ne permettait d’exclure avec certitude le jeu de cet article à ces occasions. 

 

Le législateur a donc choisi de dissiper les doutes par la rédaction d’un article L. 211-40-1 dans le Code monétaire et financier. Ce texte dispose que « l’article 1195 du Code civil n’est pas applicable aux obligations qui résultent d’opérations sur les titres et les contrats financiers mentionnés aux I à III de l’article L. 211-1 du présent code». L’article L. 211-1 du Code monétaire et financier, auquel il est fait renvoi, couvre les titres financiers que sont les titres de capital et les titres de créance ainsi que les contrats financiers, notamment, les contrats d’option, d’échange, les contrats à terme, etc.

 

L’exception est large : toute opération « sur » les titres et contrats financiers, pas seulement les cessions donc, mais aussi prêts et locations. Restera à déterminer le périmètre exact de l’exception. Une promesse de vente de titres, sujette à cette exception donc, comprise dans un pacte d’associé plus large, a-t-elle pour effet de le faire échapper tout entier à l’article 1195 ? Faut-il discerner le cœur de l’opération du reste ? … 

 

Ce qu’il faut ici noter, c’est que le retrait du droit commun n’est que partiel. Les opérations sur parts sociales demeurent dans le champ d’application de l’article 1195 du code civil, si bien que si on souhaite éviter tout risque d’application de cet article, il faut insérer une clause à cet effet car, faut-il le rappeler, l’article n’est que supplétif de volonté. 

 

En guise de synthèse, on voit ainsi un acte d’humilité bienvenue du droit commun. Le droit spécial n’a pas même besoin de déroger au droit commun, c’est le droit commun qui lui fait une politesse, par une modeste autocensure. 

 

Pour le reste, les autres modifications opérées par la loi de ratification, marquent, quant à elles, un acte de prudence, destiné à réinsuffler de la sécurité juridique dans un droit des contrats, ce qui est tout à fait bienvenu, voire salutaire, pour la vie des sociétés.  

 

II : Le regain de sécurité juridique 

 

Un tel regain est assez général, traduit par nombre de dispositions, à l’exception de celles concernant les contrats d’adhésion, qui inquiètent plus qu’elles ne rassurent. 

 

B : Le mouvement d’ensemble 

 

A cet égard, d’abord, le remodelage des vices du consentement vise à fermer des voies d’annulation du contrat un peu trop largement ouvertes par l’ordonnance du 10 février 2016. 

 

Le législateur avait cru bon, en 2016, de laisser la possibilité d’annulation d’un contrat pour dissimulation intentionnelle, alors même que l’auteur du dol n’était tenu d’aucune obligation d’information à l’égard de son cocontractant, créant ainsi, au travers de l’alinéa 2 de l’article 1137 du code civil, la curieuse figure du dol par dissimulation intentionnelle d’une information que l’on avait pas à révéler. Une dissimulation intentionnelle de la valeur du bien cédé ou de la prestation promise était donc source de nullité du contrat. Il s’ensuivait, pour les cessions de titres, que l’on pouvait concevoir l’annulation de tels contrats lorsque l’acquéreur ne révélait pas au vendeur des informations pertinentes sur la valeur des droit sociaux cédés. 

 

Fort heureusement, le législateur a décidé de fermer la porte à la nullité du contrat pour dissimulation intentionnelle de la valeur de la prestation. Il a été ajouté un nouvel alinéa 3 à l’article 1137 : « Néanmoins, ne constitue pas un dol le fait pour une partie de ne pas révéler à son cocontractant son estimation de la valeur de la prestation »[6]

 

On peut faire ici deux remarques.

 

D’une part, le texte libère une partie à la cession de droits sociaux du devoir de révéler à son cocontractant « son estimation » de la valeur de la prestation. Mais quidde l’estimation réalisée par un tiers (expert, conseil, etc.) ? Sans doute doit-on considérer qu’elle entre dans le périmètre : le contractant la fait sienne et n’a pas à la communiquer à l’autre partie. 

 

D’autre part, quel est le sort de la Jurisprudence Vilgrain ? Il ne fait aucun doute qu’elle est maintenue. Le devoir de loyauté du dirigeant déroge au droit commun, attise la moralité attendue de lui et avec elle la transparence qu’il doit à ses associés lors de négociations de droits sociaux. D’ailleurs, la Cour de cassation a récemment réaffirmé cette jurisprudence par un arrêt du 10 juillet 2018, rendu par la chambre commerciale[7], rendu, il est vrai, sous l’empire des textes anciens, mais qui démontre sans doute la volonté de la Cour de cassation d’inscrire sa jurisprudence dans la durée. 

 

Venons-en maintenant au vice d’abus de dépendance[8], forme de violence susceptible d’emporter la nullité du contrat. 

 

L’ancien article 1143 du code civil, siège de ce vice, indiquait qu’ « il y a également violence lorsqu'une partie, abusant de l'état de dépendance dans lequel se trouve son cocontractant à son égard, obtient de lui un engagement qu'il n'aurait pas souscrit en l'absence d'une telle contrainte et en tire un avantage manifestement excessif ». Le texte ne précisait pas à l’égard de qui le contractant était dépendant. On pouvait alors concevoir que la dépendance d’un contractant à l’égard d’un tiers au contrat puisse être prise en compte par le texte. En particulier, il pouvait être imaginé que le contractant d’une filiale d’un groupe, dépendant non pas de la filiale directement mais de la société mère, tente de faire annuler le contrat passé avec la filiale qui aurait comporté un avantage excessif. 

 

Le nouveau texte ferme cette voie de la dépendance à l’égard d’un tiers, en indiquant désormais qu’« il y a également violence lorsqu'une partie, abusant de l'état de dépendance dans lequel se trouve son cocontractant à son égard (…)». 

 

Pour laisser de côté les vices du consentement, et revenir en arrière sur la négociation du contrat, dans ce même esprit de sécurité juridique, il est également nécessaire d’évoquer ce qui relève plus de l’éclaircissement que de la modification réelle quant à la période de pourparlers :  d’une part, la clarification du préjudice réparable en cas de rupture fautive de pourparlers, d’autre part, celle des cas de caducité d’une offre. 

 

Commençons par évoquer brièvement la rupture fautive des pourparlers. En 2016, le législateur avait souhaité cristalliser sa jurisprudence Manoukiandans la loi. Cette jurisprudence faisait obstacle à la réparation du préjudice de perte de chance d’obtenir les gains attendus du contrat. Le législateur s’y était néanmoins plutôt mal pris. L’article 1112 du code civil indiquait en effet que la victime ne pouvait se voir indemniser « des avantages attendus du contrat » mais rien n’était dit de la possible indemnisation de la perte de chance d’obtenir les avantages attendus du contrat, si bien qu’une telle rédaction du texte aboutissait, tout au contraire, à laisser la porte ouverte à cette demande. Le nouveau texte précise que la victime n’a droit à compensation ni des avantages attendus du contrat ni de la perte de chance d’obtenir les avantages attendus du contrat[9]

 

Pour ce qui est de l’offre maintenant, en 2016, le législateur avait livré la liste des causes de caducité de celle-ci : l’expiration de son délai ou d’un délai raisonnable, le décès de l’offrant, l’incapacité de l’offrant. Mais il ne s’était pas préoccupé de la santé du destinataire si l’on ose dire. C’est chose faite depuis la loi de ratification, qui indique que l’offre est également caduque en cas de décès du destinataire ! 

 

On peut formuler deux remarques ici. 

 

D’une part, afin d’éviter ce type de caducité fâcheuse, il suffit de se tourner vers les promesses unilatérales, qui ne sont, au fond, que des offres contractualisées. Les promesses unilatérales survivent, elles, à leur débiteur et à leur créancier, sauf, naturellement, lorsqu’elles sont stipulées intuitu personae

 

D’autre part, est notable le silence du législateur dans le cas où l’offrant ou le destinataire de l’offre est une personne morale. La dissolution de la personne morale emporte-t-elle caducité de l’offre ? Un raisonnement par analogie, par anthropomorphisme donc, inviterait à le penser. Mais pourquoi pas raisonner plutôt différemment, et, tout au contraire, maintenir une offre qui serait transmise à la société absorbante par exemple ? ici comme ailleurs, l’ anthropomorphisme juridique a ses limites et il doit exister un droit des personnes… morales ! dérogatoire au droit des personnes physiques. 

 

B : le bémol notable : Les clauses abusives 

 

On en vient enfin à un point important, celui relatif à la modification de la définition des contrats d’adhésion et des clauses que le juge peut qualifier d’abusives. 

 

On se souvient qu’en 2016, le législateur avait considéré, si l’on combine les articles 1110 et 1171 du code civil que dans un contrat d'adhésion, c’est-à-dire celui rédigé par une des parties et comportant des conditions générales soustraites à la négociation, toute clause créant un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat devait être réputée non écrite. 

 

Du point de vue de la vie sociétaire, les praticiens ont exprimé la crainte que les pactes et statuts puissent être qualifiés de contrat d’adhésion et que le juge puisse les retailler à la mesure de ce qu’il considère comme le point d’équilibre contractuel. En l’état du texte antérieur à la ratification, on pouvait néanmoins penser qu’il était difficile de trouver des « conditions générales », si ces termes ont un sens, au cœur des statuts et pactes. Ces actes pouvaient ainsi, peut-être du moins, échapper au contrôle du juge. C’était là une faveur pour la sécurité juridique des pactes, d’autant plus dans un contexte actuel où il est presque acquis (mais restons prudents) que statuts et pactes échappent également à l’article L. 442-6, I, 2edu code de commerce car ils ne constituent pas des relations commerciales au sens de ce texte[10]

 

Or voici que le législateur a choisi en 2018 de modifier la définition du contrat d’adhésion et des clauses abusives. Désormais, en vertu du nouvel article 1110 : « le contrat d'adhésion est celui qui comporte un ensemble de clauses non négociables, déterminées à l'avance par l'une des parties ». C’est donc un droit des clauses d’adhésion que l’on a créé et non un droit des contrats d’adhésion. L’applicabilité du texte suppose un ensemble de clauses non négociables dans un contrat, et la sanction porte uniquement sur ces clauses non négociables. 

 

 

C’est, pour partie, une bien mauvaise nouvelle pour le droit des sociétés, dans la mesure où des pactes ou statuts peuvent très bien comporter un « ensemble de clauses non négociables ». Mais tout n’est pas à regretter. Grâce à la nouvelle rédaction, si un juge venait à qualifier des statuts et pactes de contrats d’adhésion, il pourrait néanmoins seulement en retrancher les clauses non négociables et pas les autres[11].  

 

Une dernière remarque enfin à propos de la reprise par le nouvel acquéreur du pacte d’associés de son ayant droit. On a pu se demander si cette adhésion ne pouvait pas faire retenir la qualification de contrat d’adhésion alors même qu’initialement le pacte avait été négocié. Ce risque n’est pas si grand. Il faut en effet distinguer le contrat d’adhésion et l’adhésion à un contrat (de gré à gré). Si le contrat a été initialement négocié, sa qualification est acquise. Ce n’est que si initialement une seule partie a rédigé le contrat et a refusé toute négociation sur un ensemble de clauses que tout nouvel arrivant aura adhéré à un contrat d’adhésion.  

 

Pour conclure, on le voit, la loi de ratification va dans l’ensemble dans le bon sens. Encore un coup de pouce du juge pour mettre à l’abri les contrats de la vie sociétaires d’interprétations trop dangereuses pour la sécurité juridique, et nous serons parvenus à mettre en place un droit des contrats contemporain, efficace et raisonné, propre à l’épanouissement de la vie sociétaire. 

 

Professeur Hugo Barbier

 


[1]V. not. sur le thème : R. Mortier, Sociétés et loi numéro 2018-287 du 20 avril 2018 de ratification de l'ordonnance réformant le droit des contrats, Dr. Sociétés 2018, Juill. 2018, p. 6 et s. ; S. Schiller et D. Martin, La loi de ratification de l'ordonnance de réforme des obligations sécurise les pactes d'actionnaires, Actes pratiques et ingénierie sociétaire, septembre 2018, p. 24 et s. ; A. Tadros, La ratification de l'ordonnance de réforme du droit des contrats : quelques incidences sur la pratique des affaires, D. 2018, p. 1162. 

[2]La modification de l’article 1145 concerne les contrats conclus après le 1eroctobre 2018. 

[3]La modification de l’article 1161 concerne les contrats conclus après le 1eroctobre 2018. 

[4]V. not. A. Couret, A. Reygrobellet, Le droit des sociétés menacé par le nouvel article 1161 du Code civil, D. 2016, p.1867 ; H. Le Nabasque, Conventions libres et conventions réglementées : faut-il avoir peur de l'article 1161 du Code civil ?, Bull. Joly Sociétés 2016, p. 681.

[5]La modification du champ d’application de l’article 1195 concerne les contrats conclus après le 1eroctobre 2018.

[6]La modification de l’article 1137 concerne les contrats conclus après le 1eroctobre 2018.

[7]Com., 10 juill. 2018, n° 16-27.868. 

[8]La modification du champ d’application de l’article 1143 est interprétative et concerne les contrats conclus après le 1eroctobre 2016.

[9]La modification du champ d’application de l’article 1143 est interprétative et concerne les contrats conclus après le 1eroctobre 2016.

[10]V. Com. 8 févr. 2017, n° 15-23.050 ; Com. 18 oct. 2017, n° 16-18.864. 

[11]Ancien article 1171 : « Dans un contrat d'adhésion, toute clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite.

L'appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l'objet principal du contrat ni sur l'adéquation du prix à la prestation.

 

Nouvel article 1171 : « Dans un contrat d'adhésion, toute clause non négociable, déterminée à l'avance par l'une des parties, qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite.

L'appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l'objet principal du contrat ni sur l'adéquation du prix à la prestation. ».