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L’Association Française des Docteurs en Droit a pour but de promouvoir le diplôme du doctorat en droit et en économie et d’entretenir entre ses membres un esprit d’étroite solidarité et d’entraide. Missions et activités
 
Bulletin n° 70 - Mars 2011 Version imprimable Suggérer par mail

Rédactrice : Karine VUILLEMIN   

MARS 2011 - N° 70

  
BULLETIN MENSUEL DE L'AFDD
 
 
 
 
I –  DROIT ETRANGER

Droit canadien

Le Canada a adopté une loi de « protection du commerce électronique », qui vise à réduire l'émission de pourriels à l'origine ou à destination du Canada. Source : LegalNews
http://www.legalnewsinternational.com/index.php?option=com_user&view=login

Droit allemand

 “La Cour confirme l’amende de 500 000 euros infligée à Activision Blizzard pour sa participation à une entente sur le marché des consoles de jeux et des cartouches de jeux Nintendo”, c.f. :Communiqué de presse de la CJUE du 10 février 2011 - .  CJUE, 10 février 2011, affaire C-260/09, Activision Blizzard Germany (anciennement CD-Contact Data) c/Commission.
http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/gettext.pl?lang=fr&num=79889789C19090260&doc=
T&ouvert=T&seance=ARRET


II –  DROIT EUROPEEN

En janvier, l'Union européenne (UE)a publié un guide (n°2001/C 28/01) explicitant les modalités de dépôt d'une demande d'autorisation pour l'utilisation de substances incluses à l'annexe XIV au titre du règlement européen  (n°1907/2006) du 18 décembre 2006, concernant l'enregistrement, l'évaluation, l'autorisation des substances chimiques, ainsi que les restrictions applicables à ces substances (le règlement REACH).
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2011:028:0001:0121:FR:PDF

De plus, la Commission a aussi réaffirmé son intention de compléter la liste des substances interdites, dans le cadre d'un processus continu visant à :
- garantir un contrôle approprié des risques présentés par des substances extrêmement préoccupantes pour la santé et l'environnement ;
- remplacer progressivement ces substances par d'autres  économiquement et techniquement viables.
C'est dans cet objectif que le Parlement européen vient de décider que six substances chimiques identifiées comme cancérigènes ou toxiques pour la reproduction, dont les phthalates, qui persistent dans l'environnement et s'accumulent dans les organismes vivants, seront interdites dans l'Union européenne d'ici à 2014-2015, sauf pour les entreprises ayant obtenu une autorisation individuelle d'utilisation.
http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do;jsessionid=15125AFD3CFDA284E97E
86523C4BAB80.node2?pubRef=-//EP//TEXT+PRESS+DN-20050705-1+0+DOC+XML+
V0//FR&language=FR#SECTION2


Le Parlement européen et le Conseil ont adopté, en date du 16 février 2011, la directive 2011/7/UE concernant la lutte contre les retards de paiement dans les transactions commerciales portant modification de la di-rective 2000/35/CE du 29 juin 2000. La directive a fait l’objet d’une publication au Journal Officiel de l’Union Européenne le 23 février 2011.
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2011:048:0001:0010:FR:PDF

Après une série de cyber-fraudes et attaques en janvier dernier, la Commission a présenté en février des me-sures que devront prendre les Etats membres à plus ou moins court terme afin de renforcer l'intégrité du marché européen du carbone.
http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/11/221&format=HTML&aged=0&language=FR&guiLanguage=fr

La Commission a adopté le 24/2/2011 une proposition relative à l’interconnexion des registres du com-merce et des sociétés au sein de l’UE. Ces registres fournissent aux consommateurs et aux partenaires commerciaux des sociétés des informations essentielles sur celles-ci (forme juridique, siège social, capital, représentants légaux…). Ce texte est destiné à faciliter l’accès électronique transfrontière à ces informations. Il garantira que les données contenues dans les registres du commerce sont à jour, et plus facilement et rapide-ment accessibles. Ces améliorations sont cruciales pour les sociétés qui souhaitent ouvrir une succursale dans un autre État membre, faire des affaires avec des sociétés d’autres États membres ou encore proposer leurs services sur une base transfrontière dans l'UE. À l’heure actuelle, les registres sont organisés à l’échelon       national, régional, voire local, et n’ont pas la capacité de s’échanger des informations de manière efficace et transparente. La proposition va, à présent, être examinée par les États membres et le Parlement européen.
http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/11/221&format=
HTML&aged=0&language=FR&guiLanguage=fr


III –  ACTUALITE JURIDIQUE

1) Droit bancaire et financier

De 1998 à 2001, une caisse régionale de crédit  a accordé  des concours financiers très importants à une société, courtier en douane, et hors de proportion avec son chiffre d'affaires. Ces sommes ont  alimenté la trésorerie d'une société anonyme, laquelle éprouvait de graves difficultés, qui ont conduit à son redressement judiciaire. Compte tenu de ces faits, le Directeur général de la caisse régionale de crédit a été condamné par le tribunal correctionnel de Montpellier pour complicité de banqueroute par emploi de moyens ruineux pour se procurer des fonds et pour détournement ou dissimulation de tout ou partie de l'actif. Statuant sur le retrait de l'agrément du Directeur général, le Conseil d'Etat retient dans un arrêt du 30 juin 2010 "que si les dispositions de l'article L. 500-1 du code monétaire et financier font obstacle à ce que puisse diriger un établissement de crédit toute personne ayant fait l'objet depuis moins de dix ans d'une condamnation définitive à une peine d'emprisonnement ferme ou d'au moins six mois avec sursis pour banqueroute", la décision attaquée n'a en l'espèce pas été prise sur le fondement de ces dispositions. En conséquence, l'ancien Directeur général ne peut utilement soutenir, au motif que la condamnation dont il a fait l'objet n'était pas définitive et se limitait à quatre mois de prison avec sursis, que la décision attaquée méconnaîtrait les dispositions de l'article L. 500-1 du code précité. Conseil d'État, 6ème et 1ère sous-sections réunies, 30 juin 2010 (requête n° 314841) -
http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000022446125&fastReqId=930137023&fastPos=1

Le taux de l'intérêt légal a été fixé à 0,38 % pour l'année 2011 pour les droits de mutation et à 5,38% pour le taux majoré par le Décret n° 2011-137 du 1er février 2011 publié au JORF n°0028 du 3/2/2011 page 2166.  
http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do;jsessionid=CACCD4583CED52A127DA2F6
C88D7954C.tpdjo03v_3?cidTexte=JORFTEXT000023502977&dateTexte=&oldAction
=rechJO&categorieLien=id


Création du conseil de régulation financière et du risque systémique par la loi du 22 octobre 2010 relative à la régulation bancaire et financière. Il est composé de représentants de la Banque de France et des autorités du secteur financier et s'est vu confier les missions suivantes. Il devra :
- veiller  à la coopération et à l’échange d’informations entre les institutions que ses membres représentent,
- examiner les analyses de la situation du secteur et des marchés financiers et  évaluer les risques systémiques qu’ils comportent, compte tenu des avis et recommandations du comité européen du risque systémique,
-  faciliter la coopération et la synthèse des travaux d’élaboration des normes internationales et européennes applicables au secteur financier et émettre tout avis ou prise de position qu’il estimera nécessaire. Il remplace enfin le collège des autorités de contrôle des entreprises du secteur financier.

Le Groupe TMX, qui opère la Bourse de Toronto, la Bourse de croissance TSX et la Bourse de Montréal, a annoncé début février sa fusion avec le groupe du LSE (la Bourse de Londres). Une fois les deux marchés fusionnés, cette bourse représentera la plus importante bourse pour le secteur des ressources naturelles, des mines, de l'énergie et des technologies propres, et prendra le premier rang en terme d'émetteurs inscrits.  De leur côté, Deutsche Börse AG et NYSE Euronext Inc. ont confirmé, quelques jours après cette annonce, avoir entamé des discussions avancées en vue d'un rapprochement

2) Droit du justiciable

Depuis le 23 janvier 2011, un justiciable a le droit de saisir le Conseil supérieur de la magistrature (CSM) en vue de déclencher des poursuites disciplinaires contre un magistrat, dès lors que le comportement du magistrat au cours d'une affaire le concernant est susceptible de recevoir une qualification disciplinaire. La requête doit être présentée dans un délai d'une année à compter de l'irrévocabilité de la décision de justice prise par le magistrat en cause. Toutefois cette procédure, qui reste à préciser en matière de contradictoire,  n'est pas une  voie de recours puisqu'elle n'autorise pas  de modifier des décisions rendues par les instances juridictionnelles. http://www.conseil-superieur-magistrature.fr

3) Faillite d'un cabinet d'avocat

Un avocat, Me Y, ayant fait l'objet d'une mesure de suspension temporaire, le Conseil de l'Ordre des avocats du barreau de la Rochelle a nommé 17 mars 2006 un administrateur provisoire de son cabinet. Par jugements des 11 août 2006 et 13 février 2007, cet avocat a été mis en redressement puis en liquidation judiciaires. L'Ordre a alors fait une déclaration de créances, notamment au titre d'une "indemnité de l'administration provisoire" et de "frais des avocats pour mission ponctuelle". Mais la Cour de Poitiers a rejeté cette créance le 17 novembre 2009 considérant que l'administrateur provisoire du cabinet pouvait avoir la qualité de créancier au titre de la rémunération qui lui serait due dans le cadre de sa fonction ainsi qu'au titre des charges dont elle aurait assuré le règlement. La Cour estime que si l'Ordre des avocats avait pris la décision de gratifier Mme X. à concurrence de 15.000 €, ce geste volontaire n'était pas opposable à Me. Y. La Cour a considéré qu'il en était de même pour les frais d'huissier et pour les frais d'avocats pour mission ponctuelle d'intervention, lesquels auraient dû être pris en charge par l'administrateur provisoire, ès qualités. La Cour de cassation donne raison aux juges du fonds dans un arrêt rendu le 1er février 2011 qui rejette le pourvoi formé par le Bâtonnier estimant qu'ils ont exactement déduit que l'Ordre des avocats ne justifiait d'aucune créance à l'égard de Me. Y. Elle a ainsi rappelé qu'aux termes de l'article 173 du décret du 27 novembre 1991 organisant la profession d'avocat, "l'administrateur provisoire désigné par le bâtonnier perçoit à son profit les rémunérations relatives aux actes qu'il a accomplis et paie, à concurrence de ces rémunérations, les charges afférentes au fonctionnement du cabinet".  - Cour de cassation, chambre commerciale, 1er février 2011 (pourvoi n° 10-12.855) - rejet du pourvoi contre cour d'appel de Poitiers, 17 novembre 2009
http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=
JURITEXT000023553076&fastReqId=1431628795&fastPos=1


4)  Droit public

Une commune peut résilier une convention d'occupation du domaine public lorsqu'elle souhaite transformer l'activité en service public. Le Conseil d'Etat a en effet validé, par son arrêt du 19 janvier 2011, le droit pour une commune d'adopter un nouveau mode de gestion de l'activité d'hôtellerie et de restauration jusqu'alors exercée dans le cadre de la convention d'occupation du domaine public. L'intention de la commune de soumettre le futur exploitant de ladite activité à des obligations de service public tenant notamment aux horaires et jours d'ouverture de l'établissement constitue un motif d'intérêt général suffisant pour décider la résiliation la convention d'occupation du domaine public. Conseil d'État, 7ème et 2ème sous-sections réunies, 19 janvier 2011 (requête N°323924) -
http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=
CETATEXT000023494579&fastReqId=799904913&fastPos=1


 5) Droit  social par Aïda VALLAT, avocat au barreau de Paris

Les textes

Le décret n° 2011-138 du 1er février 2011 prévoit qu’à partir du 1er janvier 2012, la transmission au Pôle Emploi de l’attestation remise au salarié à la fin de son contrat de travail sera opérée par voie électronique (JO du 3 février 2011 p.2167).

Après la loi du 9 novembre 2010 et le décret du 30 décembre 2010, trois circulaires CNAV n° 2011/16 du 7 février 2011 et 2011/17 et 2011/18 du 8 février 2011 (http://www.legislation.cnav.fr/textes/cr/cn/TLR-CR_CN_2011016_07022011.htm) interviennent sur la retraite anticipée pour carrière longue et sur le rachat d’années d’étude. Une circulaire n° 2011/19 du 15 février 2011 précise les règles relatives à l’évaluation des avantages en nature.

Une circulaire du ministère de l’intérieur du 1er février 2011  (n° NOR IOCL1101731 rappelle les conditions de recours aux mandataires dans le cas des demandes d’autorisation de travail et des demandes de titres de séjour pour certaines catégories d’étrangers.
(http://www.circulaires.gouv.fr/pdf/2011/02/cir_32460.pdf).

Le décret n° 2011-144 du 2 février 2011 (JO du 4 février 2011 p.2274) précise des modalités d'envoi d'une lettre recommandée par courrier électronique pour la conclusion ou l'exécution d'un contrat.

Le décret n° 2011-183 du 15 février 2011 (JO du 17 février p.2961) assouplit les règles d'accès aux élections des représentants du personnel au sein des commissions administratives paritaires et harmonise la durée et la date du renouvellement du mandat de ces instances dans l'ensemble de la fonction publique.

Une circulaire DGEFP/DGAFP/DGCL/DGOS/Direction du budget du 21 février 2011 précise les situations ouvrant droit à l'assurance chômage pour les agents publics civils.
(http://www.circulaires.gouv.fr/pdf/2011/02/cir_32604.pdf)

La jurisprudence

Licenciement pour motif économique :
Si, en cas de fermeture définitive et totale de l'entreprise, le juge ne peut, sans méconnaître l'autonomie de ce motif de licenciement, déduire la faute ou la légèreté blâmable de l'employeur de la seule absence de difficultés économiques ou, à l'inverse, déduire l'absence de faute de l'existence de telles difficultés, il ne lui est pas interdit de prendre en compte la situation économique de l'entreprise pour apprécier le comportement de l'employeur. La cour d'appel a pu relever notamment, que la baisse d'activité de la société était imputable à des décisions du groupe, qu'elle ne connaissait pas de difficultés économiques, mais qu'elle obtenait au contraire de bons résultats, que n'étant pas un distributeur indépendant, elle bénéficiait fort logiquement de conditions préférentielles d'achat auprès du groupe, dont elle était la filiale à 100 % à travers une société holding et que la décision de fermeture a été prise par le groupe, non pas pour sauvegarder sa compétitivité, mais afin de réaliser des économies et d'améliorer sa propre rentabilité, au détriment de la stabilité de l'emploi dans l'entreprise concernée ; qu'elle a pu en déduire que l'employeur avait agi avec une légèreté blâmable et que les licenciements étaient dépourvus de cause réelle et sérieuse (Cass. Soc. 1er février 2011, pourvoi n° 10-30045 à 10-30048).

La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, doit énoncer des faits précis et matériellement vérifiables. La cour d'appel, qui a constaté que la lettre de licenciement ne faisait état que d'une baisse d'activité, sans autre précision, en a exactement déduit qu'elle ne satisfaisait pas aux exigences de l'article L. 1233-16 du code du travail (Cass. Soc. 16 février 2011, pourvoi n° 09-72172).

Courriels et licenciement :
Un salarié qui avait été engagé suivant contrat à durée déterminée, a été licencié pour faute grave pour avoir, dans un courriel adressé à sa compagne, insulté sa hiérarchie et annoncé son absence à son poste de travail l'après-midi, malgré une précédente sanction disciplinaire pour absence injustifiée.
Tout d’abord, la cour d'appel, qui, sans avoir à entrer dans le détail de l'argumentation des parties, a pu relever que le courriel litigieux avait été malencontreusement transmis par le salarié en copie à une salariée de l'entreprise, a pu constater que l'employeur en avait eu connaissance par le fait même de l'intéressé. Ensuite, elle a pu estimer que le message, envoyé par le salarié aux temps et lieu du travail, qui était en rapport avec son activité professionnelle, ne revêtait pas un caractère privé et pouvait être retenu au soutien d'une procédure disciplinaire à son encontre. Enfin, la cour d'appel, qui a relevé que le salarié avait ainsi insulté son employeur et annoncé son absence non autorisée alors même qu'il venait de faire l'objet d'une mise à pied disciplinaire pour des absences injustifiées, a pu, sans avoir à effectuer une autre recherche, retenir que le comportement du salarié justifiait la rupture immédiate de son contrat (Cass. Soc. 2 février 2011, pourvoi n° 09-72313).

Licenciement et connaissance du statut de salarié protégé :
Pour débouter un salarié, licencié pour faute grave, de ses demandes, la cour d'appel, après avoir relevé que rien n'établissait que l'employeur ait pu avoir connaissance de la qualité de conseiller prud'hommal, a énoncé que ce dernier, en sa double qualité de salarié hautement qualifié et de conseiller prud'homme s'est ainsi délibérément abstenu d'évoquer son statut de salarié protégé, laissant se poursuivre une procédure de licenciement qu'il savait irrégulière de telle sorte que ce comportement déloyal lui interdisait de revendiquer les dispositions du statut protecteur. Cependant, la protection du conseiller prud'homme s'applique à compter de la proclamation des résultats des élections, peu important l'ignorance par l'employeur de l'existence du mandat : seule une fraude du salarié peut le priver de la protection attachée à son mandat, le manquement à son obligation de loyauté à l'égard de l'employeur ne pouvant avoir d'incidence que sur le montant de l'indemnisation due au titre de la violation de son statut protecteur (Cass. Soc. 16 février 2011, pourvoi n° 10-10592).

Procédure et Chronopost :
Le mode de convocation à l'entretien préalable au licenciement, par l'envoi de la lettre recommandée avec demande d'avis de réception ou par la remise en main propre contre décharge, visé par l'article L. 1232-2 du code du travail n'est qu'un moyen légal de prévenir toute contestation sur la date de réception de la convocation. La cour d'appel a exactement retenu que l'envoi de cette convocation par le système de transport rapide de courrier dit "Chronopost", qui permet de justifier des dates d'expédition et de réception de la lettre, ne pouvait constituer une irrégularité de la procédure de licenciement (Cass. Soc. 8 février 2011, pourvoi n°09-40027).

Travail effectif :
La durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer à des occupations personnelles. L'employeur ne peut inclure dans le calcul des salaires, afin de les porter au niveau du salaire minimum de croissance, la rémunération spécifique, prévue par une convention ou un accord collectif ou par un contrat de travail, dont peuvent faire l'objet les temps consacrés aux pauses, s'ils ne répondent pas à cette définition (Cass. Crim.15 février 2011, pourvoi n° 10-87019).

Constituent, en cas de modulation de la durée du travail, des heures supplémentaires, les heures effectuées au delà de 1607 heures ou d'un plafond inférieur fixé par la convention ou l'accord. Les jours de congés payés et d'absence, à défaut de dispositions légales ou conventionnelles ou d'un usage contraire, ne peuvent être assimilés à du temps de travail effectif (Cass. Soc. 9 février 2011, pourvoi n° 09-42939)

Invalidité et visite de reprise :
Dès lors que le salarié informe son employeur de son classement en invalidité deuxième catégorie sans manifester la volonté de ne pas reprendre le travail, il appartient à celui-ci de prendre l'initiative de faire procéder à une visite de reprise laquelle met fin à la suspension du contrat de travail (Cass. Soc. 15 février 2011, pourvoi n° 09-43172).