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L’Association Française des Docteurs en Droit a pour but de promouvoir le diplôme du doctorat en droit et en économie et d’entretenir entre ses membres un esprit d’étroite solidarité et d’entraide. Missions et activités
 

Rédactrice : Karine VUILLEMIN JUIN 2011 - N°73

 

BULLETIN DE L'AFDD

A RETENIR : dates des prochaines élections sénatoriales, présidentielles et législatives

Les dates des prochaines élections ont été présentées au Conseil ministres du 11 mai 2011 : les élections sénatoriales auront lieu le 25 septembre 2011 ; le premier tour des élections présidentielles aura lieu le 22 avril 2012 et le second tour, le 6 mai 2012 ; les élections législatives se dérouleront les 10 et 17 juin 2012.

I – DROIT INTERNATIONAL

L'Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) a rendu public son rapport 2010 sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales.

http://www.oecd.org/document/28/0,3746,fr_2649_37447_44271196_1_1_1_37447,00&&en-USS_01DBC.html

II – DROITS ETRANGERS

Droit belge : La cour d'appel belge confirme la condamnation de Google.

La cour d'appel de Bruxelles a confirmé un jugement de première instance pour violation du droit d'auteur, dans un arrêt du 6 mai 2011. Des éditeurs de journaux belges, réunis dans une société coopérative Copiepresse, ont assigné Google. Google avait été condamné en première instance à retirer de tous ses sites, dont Google News, portail d'actualités, tous les articles, photographies et représentations graphiques des adhérents de Copiepresse. http://www.copiepresse.be/Communique%20de%20presse%20condamnation%20Google.pdf

Droit canadien : en matière de droit de la concurrence

Il s'est écoulé deux mois entre le moment où la pièce a été commandée par le carrossier chez le concessionnaire et le moment où le concessionnaire a été en mesure de la lui livrer, au prix total de 202,65 $. Dans l'intervalle, Monsieur X, propriétaire de la Chrysler ainsi immobilisée, ayant besoin d'un véhicule pour son travail, utilise toujours son véhicule de location, au-delà des 1.500,00 $ prévus à son contrat. M. X. demande alors en justice le remboursement à Chrysler de ces frais de location excédentaires, pour un montant de 1648,31 $, selon les factures produites au dossier de la Cour, et qui ne sont pas contestées par Chrysler. M. X soutient que la loi québécoise impose au fabricant une obligation de maintien d'un stock suffisant de pièces de rechange. En l'espèce, le consommateur québécois avait acheté une voiture au Canada mais fabriquée aux Etats-Unis. Le Canada étant un Etat fédéral, la Cour a reconnu que la responsabilité du fabricant d'un produit peut être soumise, au choix de la victime, soit à la loi de la province du lieu d'établissement du fabricant, soit à la loi de la province dans laquelle le bien a été acquis.

III – DROIT EUROPEEN

1) Droit de la concurrence

Enquêtes de la Commission européenne sur le marché des CDS

Le 29 avril 2011, la Commission européenne a annoncé l'ouverture de deux enquêtes sur le marché des contrats d'échange sur risque de crédit (« CDS ») pour infraction supposée aux articles 101 et 102 TFUE. La première enquête examinera si 16 banques d'investissements et le principal fournisseur d'informations financières sur le marché des CDS, Markit, se sont entendues et/ou détiennent une position dominante et en abusent pour contrôler ces informations. La seconde enquête vérifiera si les stipulations d'une série d'accords passés entre ICE Clear Europe et 9 négociants de CDS parmi les 16 banques visées, dans la première enquête précitée, incitent ou non ces dernières à ne faire appel qu'à ICE comme chambre de compensation. L'enquête devra révéler si la structure des commissions mises en place par ICE confère un avantage indu aux 9 banques concernées et constitue une discrimination à l'encontre des autres négociants de CDS. Le vice-président de la Commission chargé de la Concurrence a précisé : « les CDS sont utiles pour les marchés financiers et l'économie. Des faits récents ont toutefois montré que les opérations d'échange concernant cette catégorie d'actifs présentent certaines insuffisances, qui ne peuvent être résolues par la seule régulation. L'ouverture de ces deux nouvelles enquêtes sera donc l'occasion d'améliorer la transparence et l'équité de ce marché. (...) J'espère que notre enquête permettra d'améliorer le fonctionnement des marchés financiers, contribuant ainsi à une reprise plus durable de l'économie ».Communiqué de presse Comm. UE, n°IP/11/509, 29 avr. 2011

Dans un arrêt rendu le 3 mai 2011, la CJUE observe que, lorsqu'une Autorité de concurrence nationale (ANC) , en l'espèce celle de Pologne, considère, sur la base des informations dont elle dispose, que les conditions d'une interdiction ne sont pas réunies, le règlement européen n° 1/2003 indique clairement que la compétence de cette autorité est limitée à l'adoption d'une décision de non-lieu en droit national. La Cour considère donc que la constatation de l'absence de violation d'interdiction des abus de position dominante relevantde l'article 102 du Traité européen est réservée à la Commission, même si une disposition pertinente de ce traité est appliquée dans une procédure menée par une autorité de concurrence nationale. La Cour indique que le droit de l'Union européenne s'oppose aux dispositions nationales qui prévoient, dans de telles circonstances, uniquement la possibilité d'adopter, par une ACN une décision négative sur le fond.

III- ACTUALITE JURIDIQUE FRANCAISE

1) Droit bancaire et financier

En toute circonstance, le PSI est tenu de veiller au respect de l'obligation de couverture des opérations, doit appeler un complément de couverture, lorsque la couverture devient insuffisante.

Un titulaire d'un compte de titres ouvert, reprochant à sa banque de lui avoir donné des conseils inadéquats et d'avoir commis des fautes de gestion, l'a assignée en paiement de dommages-intérêts. La cour d'appel de Paris rejette sa demande retenant que la réalité d'une violation de l'obligation de couverture n'a pu être démontrée, le demandeur n'indiquant pas les opérations qui auraient été passées, sans qu'une demande de reconstitution de couverture ne soit présentée par la banque avant de transmettre l'ordre litigieux et qu'il ne suffit pas de préciser que le portefeuille présentait en fin de mois un solde négatif. De plus la Cour a aussi retenu que la banque, ayant déclaré que les valeurs choisies par M. X. ayant connu des pertes particulièrement lourdes, elle lui a accordé un découvert, et a reconnu que la couverture est venue à manquer lorsque les marchés boursiers ont chuté mais non lors de la transmission des ordres. La Cour de cassation casse l'arrêt le 5 avril 2011considérant que les juges du fonds ont violé les articles 1147 du code civil, L. 533-4 du code monétaire et financier dans sa rédaction alors applicable, 3 et 8 de la décision n° 2000-04 du 30 août 2000 du Conseil des marchés financiers en statuant ainsi, "alors que le prestataire de service d'investissement (PSI), tenu de veiller au respect de l'obligation de couverture des opérations avec service de règlement et de livraisons différés réalisés pour le compte de ses clients, doit appeler un complément de couverture, lorsque cette dernière devient insuffisante, quelle que soit l'origine de cette insuffisance".http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechExpJuriJudi&idTexte=JURITEXT000023835845&fastReqId=851154849&fastPos=2

Dans un communiqué publié le 11 mai 2011, l'Autorité des Marchés Financiers (AMF) alerte le public sur certains sites internet non autorisés proposant du trading d'options binaires. http://www.amf-france.org/documents/general/9961_1.pdf

La loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d'amélioration de la qualité du droit, publiée au Journal officiel du 18 mai, étend le droit à l'ouverture d'un compte de dépôt aux Français résidant hors de France.

2) Droit pénal

Une mère, agissant en qualité de représentante légale de son fils mineur, sollicite la réparation du préjudice subi par ce dernier du fait du viol dont elle a été victime de la part de M. X. Le 27 février 2009, la cour de Nancy rejette la demande tendant à la condamnation de M. Z. à la réparation du préjudice moral subi par l'enfant, au motif que "nul ne peut se prévaloir d'un préjudice du seul fait de sa naissance, sauf handicap dû à une faute médicale". Dans une décision du 23 septembre 2010, la Cour de cassation censure les juges du fond, retenant au visa des articles 2 et 3 du code de procédure pénale, que les proches de la victime d'une infraction sont recevables à rapporter la preuve d'un dommage dont ils ont personnellement souffert et qui découle des faits objet de la poursuite. En l'espèce, le préjudice invoqué par la partie civile résultait directement des faits criminels poursuivis.C.F. : Cour de cassation chambre criminelle, 23 septembre 2010 (pourvoi n°09-82.438) - cassation de cour d'appel de Nancy, 27 février 2009 (renvoi devant la cour d'appel de Metz).
http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000022902712&fastReqId=2078832016&fastPos=1

3) Droit de la concurrence

Le 10 mai 2011, le secrétaire d'Etat au tourisme, Frédéric Lefebvre, a annoncé avoir demandé à la DGCCRF de saisir le tribunal de commerce contre plusieurs acteurs et de se joindre à une plainte déposée en avril 2010 par le syndicat hôtelier Synhorcat visant Expedia, Tripadvisor et Hotel.com.

Trois arrêts de la Cour de cassation rendus le 6 avril 2011 s'opposaient à la transcription en France des actes de naissance étrangers d'enfants nés d'une gestation pour autrui (Cass. 1re civ., 6 avr. 2011, nos 09-17.130, 06-66.486 et 10-19.053, P+B+R+I). Or un mois plus tard, le Conseil d'Etat prend le 4 mai une décision inverse. Dans cette affaire, un ressortissant français souhaitait transcrire les actes de naissance indiens de jumelles, nées à Bombay. Il demandait aussi au Consulat la délivrance de passeports pour ces enfants. Compte tenu d'une suspicion forte de naissances par mère-porteuse, la demande de délivrance des passeports a fait l'objet d'un sursis à statuer. Le demandeur saisit alors le juge des référés pour mettre fin à cette situation et afin d'obtenir un titre autorisant les enfants à entrer sur le territoire français. Le Conseil d'Etat a considéré que "l'Administration avait porté une atteinte grave et manifestement illégale à l'intérêt supérieur" des jumelles et a enjoint le ministre des Affaires étrangères de délivrer un document de voyage leur permettant de venir en France.

4) Droit de la consommation

La loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d'amélioration de la qualité du droit a été publiée auJORF n°0115 du 18 mai 2011 page 8537. Ce texte comporte des mesures d'adaptation du droit interne à la jurisprudence européenne sur les pratiques commerciales déloyales. Il renforce notamment l'encadrement des relations commerciales entre un opérateur de services de communications électroniques et le consommateur, tant à propos des modalités de facturation de l'appel à leurs services d'assistance que les frais de résiliation.
Il adapte surtout le droit français de la consommation à l'état actuel de la jurisprudence européenne touchant aux pratiques commerciales, afin de limiter les risques de notification d'une procédure d'infraction par la Commission européenne à la France. La loi du 11 mai conditionne désormais l'interdiction des ventes avec primes, des loteries commerciales avec obligation d'achat et de la subordination de vente ou de prestation de services, à l'appréciation du caractère déloyal de ces pratiques. Elle modifie, en outre, le régime juridique français d'interdiction de la vente sans commande préalable et assouplit aussi les conditions de licéité de la publicité comparative pour être en conformité avec le droit de l'Union européenne. Elle actualise en dernier lieu la définition de la récidive légale en matière d'infractions pénales au droit de la consommation.
http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000024021430&fastPos=2&fastReqId=474872309&categorieLien=id&oldAction=rechTexte

5) Droit social, par Aïda VALLAT, avocat au barreau de Paris

Une conférence organisée par la section de Droit social de l'AFDD animée par Aïda VALLAT, et présentée par Monsieur Philippe VIVIEN, Directeur des Ressources Humaines et Monsieur Grégoire TENAILLON, Directeur juridique Droit social, du Groupe AREVA, sur le thème : « La responsabilité sociale de l'entreprise » » se tiendra le mercredi 8 juin de 18h à 20h à la Maison du Barreau 75001 Paris ;

Les textes

Le règlement (UE) n° 492/2011 du Parlement européen et du Conseil du 5 avril 2011 relatif à la libre circulation des travailleurs à l'intérieur de l'Union abroge le règlement 1612/68 et précise les règles en matière d'emploi, d'égalité de traitement et prévoit les modalités de mise en contact et de la compensation des offres et des demandes d'emploi. Ce règlement directement applicable dans tout Etat membre entre en vigueur le 17 juin 2011.

La circulaire UNEDIC n°2011-20 du 16 mai 2011 commente la mise en œuvre du Règlement UE n°1231/2010 du Parlement européen et du Conseil du 24 novembre 2010 qui étend aux ressortissants de pays tiers qui ne sont pas couverts en raison de leur nationalité, le règlement 883/2004 relatif à la coordination des systèmes nationaux de protection sociale. Cette circulaire détaille l'application du règlement 1231/2010 à l'assurance chômage. (http://www.cleiss.fr/reglements/circulaires/ci201120.pdf).

La loi n°2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d'amélioration de la qualité du droit (J0 du 18 mai p. 8537) prévoit notamment la possibilité pour un salarié de bénéficier à nouveau d'un congé de présence parentale en cas de rechute ou de récidive de la pathologie de l'enfant. Elle prévoit également la possibilité de rompre un contrat à durée déterminée pour inaptitude constatée par le médecin du travail. Elle contient des dispositions de lutte contre le travail dissimulé (JO du18 mai 2011 p.8537=.

De nouvelles aides à l'embauche sont prévues pour les contrats de professionnalisation ou d'apprentissage par deux décrets du 16 mai 2011 (D n° 2011-523 et 524 du 16 mai 2011, JO du 17 mai 1977).

Une circulaire du 23 mai 2011 relative aux dates communes d'entrée en vigueur des normes concernant les entreprises prévoit un différé au 1er janvier et au 1er juillet (JO du 24 mai 2011).

Un accord national interprofessionnel du 29 avril a prolongé la convention de reclassement personnalisé jusqu'au 31 juillet 2011(http://www.travail-emploi-sante.gouv.fr/informations-pratiques,89/fiches-pratiques,91/licenciement,121/la-convention-de-reclassement,9647.html).

Dans une circulaire 2011-6-DRE du 19 mai 2011, l'AGIRC et l'ARRCO précisent les nouvelles conditions de liquidation des allocations à la suite de l'accord conclu le 18 mars 2011 sur les retraites complémentaires. (http://www.agirc-arrco.fr/fileadmin/agircarrco/documents/circulaires/agirc_arrco/2011/201106dre.pdf).

La circulaire CNAV n°2011/40 du 26 mai 2011 rappelle qu'un assuré parent d'un enfant handicapé peut faire liquider sa pension à taux plein à 65 ans (http://www.legislation.cnav.fr/textes/cr/cn/TLR-CR_CN_2011016_07022011.htm)

L'Assemblée Nationale a publié sur son site le 25 mai 2011 le rapport sur les risques psychosociaux au travail. (http://www.assemblee-nationale.fr/13/pdf/rap-info/i3457.pdf).

La jurisprudence

La Cour de cassation a accepté de transmettre au Conseil Constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité relative à la journée de solidarité (Cass 24 mai 2011, P 11-40007).

Modification de la rémunération contractuelle : La rémunération contractuelle d'un salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié ni dans son montant ni dans sa structure sans son accord, peu important que l'employeur prétende que le nouveau mode de rémunération est sans effet sur le montant global de la rémunération du salarié (Cass Soc 18 mai 2011, pourvoi n° 09-69175).

Prise d'acte et DIF : le salarié, dont la prise d'acte de la rupture du contrat de travail est justifiée et qui n'est pas tenu d'exécuter un préavis, a droit à être indemnisé de la perte de chance d'utiliser les droits qu'il a acquis au titre du droit individuel à la formation (Cass Soc 18 mai 2011, pourvoi n° 09-69175).

Marchandage : Toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main d'œuvre est interdite. Cette interdiction concerne également l'entreprise utilisatrice. Le caractère lucratif de l'opération peut résulter d'un accroissement de flexibilité dans la gestion du personnel et de l'économie de charges procurés à cette dernière. En l'espèce le salarié réclamait le paiement d'heures supplémentaires et non l'application d'une convention de forfait-jours (Cass Soc 18 mai 2011, pourvoi n° 09-69175).

Motif tiré de la vie personnelle du salarié et licenciement : le fait pour un salarié qui utilise un véhicule dans l'exercice de ses fonctions de commettre, dans le cadre de sa vie personnelle, une infraction entraînant la suspension ou le retrait de son permis de conduire ne saurait être regardé comme une méconnaissance par l'intéressé de ses obligations découlant de son contrat de travail (Cass. Soc. 3 mai 2011, pourvoi n° 09-67464).

Défaut de mise en place d'institution du personnel et préjudice pour le salarié : l'employeur qui, bien qu'il y soit légalement tenu, n'accomplit pas les diligences nécessaires à la mise en place d'institutions représentatives du personnel, sans qu'un procès-verbal de carence ait été établi, commet une faute qui cause nécessairement un préjudice aux salariés, privés ainsi d'une possibilité de représentation et de défense de leurs intérêts.(Cass. Soc. 17 mai 2011, pourvoi n° 10-12852).

Liberté d'expression : sauf abus, le salarié jouit dans l'entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d'expression à laquelle seules les restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché peuvent être apportées. La signature d'une pétition portant sur une demande de personnel supplémentaire, qui ne contient aucun propos injurieux, diffamatoire ou excessif, ne caractérise pas un abus de la liberté d'expression du salarié (Cass. Soc. 3 mai 2011, pourvoi n° 10-14104).

La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée (Cass. Soc. 18 mai 2011, pourvoi n° 09-42741).

Convention de forfait et heures supplémentaires : la seule fixation d'une rémunération forfaitaire, sans que soit déterminé le nombre d'heures supplémentaires inclus dans cette rémunération ne permet pas de caractériser une convention de forfait (Cass Soc. 3 mai 2011, pourvoi ° 09-70813)

Loi du 20 août 2008 :

Par application de l'alinéa 2 de l'article 13 de la loi 2008/789 du 20 août 2008, dès lors que les résultats de l'élection ont donné lieu à la proclamation d'élus, la période transitoire prend fin (Cass. Soc. 18 mai 2011, pourvoi n° 10-60258).

Représentativité et désaffiliation : l'affiliation confédérale sous laquelle un syndicat a présenté des candidats aux élections des membres du comité d'entreprise constitue un élément essentiel du vote des électeurs. Il s'ensuit que, pour apprécier les conditions d'ouverture du droit pour un syndicat de désigner un représentant syndical au comité d'entreprise conformément à l'article L. 2324-2 du code du travail, ne peuvent être considérés comme ses élus les salariés qui n'ont pas été candidats sur les listes présentées par ce syndicat lors des dernières élections (Cass. Soc. 18 mai 2011, pourvoi n° 10-60273 ; voir également : n°10-60069 ; .n° 10-21705).

Ordre public : la représentativité des organisations syndicales étant soumise à la condition d'avoir obtenu au moins 10 % des suffrages exprimés lors du premier tour de l'élection des membres titulaires du comité d'entreprise, la loi n° 2008/789 du 20 août 2008 est d'ordre public absolu. Ceci interdit à un accord collectif comme à un employeur de reconnaître la qualité d'organisation syndicale représentative à une organisation qui n'a pas satisfait à cette condition (Cass. Soc. 18 mai 2011, pourvoi n° 10-60406).