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Horizons du droit
Revue de l'Association française des docteurs en droit, n°14, avril 2020

Directeur scientifique : professeur Jacques Mestre, Agrégé des Facultés de droit, Doyen de la Faculté de droit et de science politique d’Aix Marseille, Président de l’Association française des docteurs en droit.

Comité scientifique :

Hugo Barbier, professeur de droit à l'Université d'Aix-Marseille. Patrick de Fontbressin, avocat au Barreau de Paris.

Julia Heinich, professeur de droit à l'Université de Bourgogne (Dijon). Marie-Eve Pancrazi, professeur de droit à l'Université d'Aix-Marseille. Béatrice Parance, professeur de droit à l'Université de Paris VIII. Sylvio Quincey, Inspecteur Général de la Banque de France.

Rédacteur en chef :

Sabrina Dupouy, maître de conférences à l'Université de Clermont-Auvergne.

EDITORIAL

C’est avec le plus grand plaisir que nous introduisons, par cet éditorial, le nouveau numéro de la revue électronique « Horizons du Droit » de l’Association Française des Docteurs en Droit.

Ce numéro, qui porte le n°14, est en effet, depuis le lancement de la revue en novembre 2018, le plus étoffé, à traversla présence de trois importants articles. C’est dire qu’il exprime parfaitement la montée en puissance très régulière de cette revue, qui a pleinement joué la carte de la numérisation, et qu’il augure pour elle de jours plus fastes encore, oùles plumes les plus diverses (ou, plutôt, les claviers !) se réuniront et sensibiliseront nos lecteurs aux thématiquesles plus essentielles et les plus actuelles, tant au plan théorique qu’au niveau pratique.

A cet égard, le présent numéro est exemplaire qui associe les réflexions d’un maître de conférences agrégé, M.OualidGadhoum, de l’Université de Sfax, d’un docteur qualifié par le Conseil National des Universités, M.Cédric Latil, et d’un docteur en droit, M.Anthony Tardif. Et qui le fait en invitant le lecteur à porter son regard aussi bien sur les objets connectés (p.3 et s.) que sur les clauses d’exclusion de garantie du risque assuré (p.53 s.) ou encore sur la perception par le droit tunisien des concepts juridiques fondamentaux (p.33 s.). Ainsi, auteurs français et étranger se trouvent-ils heureusement réunis, dans la perspective résolument internationale qu’entend privilégier l’AFDD.

Alors un très grand merci à ces auteurs, sans lesquels une revue n’est rien, à tous ceux qui ont participé aux quatorzenuméros déjà parus et à tous ceux qui vont nous rejoindre. Et un très grand merci également à nos lecteurs, de plus en plus nombreux, qui, en cette période difficile de confinement, continuent à parfaire leurs connaissances et à préparerainsi l’Avenir, et aussi à tous nos correspondants étrangers, mobilisés pour faire mieux connaître cette publication hors de France.

Jacques MESTRE                                                                  Sabrina DUPOUY

Président de l’AFDD                                                Rédactrice en chef d’Horizons du Droit

PS Si vous souhaitez publier une étude (article, note de jurisprudence, étude d’une clauseCette adresse e-mail est protégée contre les robots spammeurs. Vous devez activer le JavaScript pour la visualiser.

Regard juridique sur les objets connectés

Cédric Latil

Docteur en Droit

Qualifié aux fonctions de Maître de conférences

Les objets connectés intègrent progressivement notre environnement et feront probablement partie de notre quotidien d’ici quelques années. Dotés de capteurs, ceux-ci collectent des données du monde physique et lestransmettent à un écosystème technologique où elles sont analysées et combinées avec d’autres données afin, soit de délivrer une information évoluée, soit de déclencher une action. Le développement présent et à venir des objets connectés conduit à une réflexion sur les problématiques juridiques qu’ils susciteront qu’il s’agisse de la protection des données personnelles qu’ils collectent ou de la réparation des faits dommageables susceptibles de résulter de leur utilisation. Au-delà, l’autonomie croissante de cette nouvelle technologie qui semble se situer à mi-chemin entre la personne et la chose porte à réfléchir sur l’opportunité de la création d’un statut spécifique.

Objets inanimés, avez-vous donc une âme qui s’attache à notre âme et la force d’aimer ? Alphonse de Lamartine1

Dans une période comme la nôtre marquée par un progrès scientifique inédit et l’apparition de technologies toujours plus novatrices, le thème des rapports entre droit, sciences et technologies paraît plus que jamais essentiel. À n’en pasdouter, ces mutations affectent nos sociétés humaines et ne sauraient ainsi laisser notre système juridique indifférent. En réalité, celles-ci ont toujours influencé le cours du droit. Ripert, mieux que quiconque, a montré que l’ordre juridique d’aujourd’hui qui est imposé par le progrès remet en cause le droit classique qui sera lui-même rejetédemain par un nouveau progrès2. Que ce soit par création ou interprétation, la norme juridique doit délivrer des réponses adaptées aux mutations scientifiques et technologiques. Pour en promouvoir le meilleur et en prévenir le pire, le droit se doit non seulement les accueillir mais aussi stabiliser le cadre dans lequel elles produisent leurseffets3. De ce point de vue, il est nécessaire qu’il assimile mais aussi favorise le progrès scientifique et ledéveloppement des

nouvelles technologies aux fins de tendre vers un bien-être commun. Mais il est tout aussi

1 A. de Lamartine, Harmonies poétiques et religieuses. Œuvres complètes, t. 2, Livre III, poème 2, « Milly ou la terre natale », éd. Gosselin, Fune,Pagnerre, 1847, p. 159.

2 G. Ripert, Les forces créatrices du droit, LGDJ, 1955, n°11.

3 Comp. G. Canivet, « Le juge entre progrès scientifique et mondialisation », RTD civ. 2005, p. 33.

important de réguler ces mutations afin de préserver des principes essentiels tels que la liberté individuelle,l’indisponibilité du corps humain, la dignité humaine, la sécurité de l’individu, la vie privée ou encore une certaine égalité des chances.

Ces défis devront sans doute être relevés avec l’apparition et le développement de nouvelles technologies telles que l’intelligence artificielle, les nanotechnologies ou encore les objets connectés. Ces derniers retiendront plus particulièrement l’attention en ce qu’il s’agit d’un phénomène en pleine expansion. Des capteurs de vitesse intégrésdans les chaussures de sport aux

équipements d’une maison commandés à distance en passant par la balance directement reliée au cabinet du nutritionniste, au robot de cuisine automatisant des tâches culinaires ou encore à la montre recueillant les données cardiaques, les objets connectés envahissent peu à peu notre quotidien. Il est même probable que cette technologie deviendra à terme un produit de consommation courante. La France connaîtrait à cet égard une mutation sociologiquecaractérisée par un développement des modes de vie et des activités intégrant cette nouvelle technologie1. Il faut dire que le marché français des objets connectés franchi en 2018 le seuil symbolique du milliard d’euros grâce à la ventede 5,2 millions de ce type de produits2. Mais il y a plus. À l’échelle internationale, on estime qu’il y avait 22 milliards d’objets connectés dans le monde au début de l’année 20193. Ce nombre devrait naturellement augmenter aucours du temps et atteindre

38 milliards en 2025 puis 50 milliards en 20304. C’est dire l’importance des enjeux économiques

mais aussi sociétaux suscités par ce phénomène auquel le droit ne saurait évidemment rester indifférent. Dans cette perspective, une étude des problématiques juridiques soulevées par les objets connectés semble devoir s’imposer5.Mais avant de traiter ces questions, il importe de mieux préciser au préalable en quoi consiste cette nouvelle technologie.

L’emploi du terme « objet connecté » est devenu fréquent. Sa définition n’en reste pas moins délicate. À en croire certains, il désigne un équipement doté de capteurs qui envoie et reçoit des informations via Internet. Il est vrai qu’ils’agit d’un dispositif matériel qui collecte puis transmet des données du monde physique telles que des informations de température, de pression, d’orientation ou encore de composés chimiques. Cette description reste cependant quelque peu sommaire et ne correspond pas à l’entière réalité. La difficulté à cet égard tient justement à

1 J. Colombain, Y. Leconte, F. Sorel, Ces objets connectés qui vont changer notre vie, First, 2015 ; C. Locqueneux, Le guide de la maison et desobjets connectés. Domotique, smart home et maison connectée, Eyrolles, 2ème éd., 2020 ; v. également R. Acas, E. Barquissau, Y.-M. Boulvert, E. Dosquet, F. Dosquet, J. Pirotte, Objets connectés. La nouvelle révolution numérique, Eni, 2016, préf. O. Ezratty.

2 Selon une étude réalisée par le cabinet GfK (Growth from Knowledge) dont les éléments principaux ont été présentés lors d’un communiqué depresse du 19 février 2019.

3 Selon une étude de D. Mercer du cabinet Strategy Analytics Inc. publiée le 4 mai 2019 sur le site web de cette entité. De même, selon une étudemenée par la société Gartner, plus de 20 milliards d’objets connectés seraient en circulation dans le monde (« Gartner Says 8.4 Billion Connected"Things" Will Be Use in 2017, Up 31 Percent From 2016 » : https://www.gartner.com)

4 Ibid.

5  Certaines études ont d’ores et déjà été menée sur ce sujet. On citera à titre non-exhaustif le dossier « Les objets connectés. 4ème révolution industrielle », Dalloz IP/IT 2016, p. 388 ; v. également S. Berheim-Desvaux, M. Favreau, V. Nicolas, J. Sénéchal, C. Zolynski, « La consommationd’objets connectés, un marché économique d’avenir », CCC

2018, étude 9 ; S. Berheim-Desvaux, « L’objet connecté sous l’angle du droit des contrats et de la consommation »,

CCC 2017, étude 1 ; v. également T. Piette-Coudol, Les objets connectés. Sécurité juridique et technique, LexisNexis,

2015.

l’absence de définition officielle1 de cette nouvelle technologie dont l’apparition remonte pourtant

à presque vingt ans2. Il faut dire que le concept d’objet connecté est complexe du fait justement de sa connexion à l’infrastructure mondiale que constitue Internet3 : via cette connexion, l’objet transmet les données qu’il collecte à un écosystème technologique où elles sont regroupées avec d’autres données et agglomérées en « Big data »4  ou « mégadonnées »5. Celles-ci sont ensuite analysées et souvent combinées entre elles ce qui conduit à la délivranced’informations plus

« riches », plus « parlantes » pour que des décisions soient prises et partant que des actions soient menées ou non, soit par des humains, soit par des programmes informatiques6.

Deux principaux types d’objets paraissent dès lors pouvoir être distingués : ceux qui ont un rôle de capteur-transmetteur consistant à collecter ou détecter une donnée particulière (nombre de pas, poids, vitesse, température, pression...) puis à la transmettre pour analyse afin de délivrer une information plus évoluée permettant ainsi un choixou une prise de décision humaine ; ceux qui vont déclencher une action au cas où une donnée particulière seraitcollectée comme par exemple la survenance d’un événement spécifique (déclenchement d’une alarme suite à la détection d’une présence humaine, commande automatique d’une marchandise suite à l’épuisement d’un stock...). Ensomme, l’objet connecté peut se définir comme un dispositif matériel qui collecte des données du monde physique et les transmet à un écosystème technologique où elles sont analysées et combinées  avec  d’autres  données  afin,  soit de  délivrer  une  information  plus  évoluée  pour

permettre une prise de décision humaine, soit à ce qu’une action soit déclenchée par un programme

1 T. Piette-Coudol, op. cit., n°10 et s.

2 Le tout premier objet connecté serait la lampe DAL apparue au début de l’an 2000. Pourvue d’une connexion Wi- Fi, celle-ci s’allumait de différentes couleurs en fonction des événements liés à la météo, la pollution, la bourse, les alertes Google ou encore les envois de message par sms ou emails. Mais, à vrai dire, les signalisations à distance telles que les feux de circulation, les capteurs de pression à l’entrée des parkings, lespéages autoroutiers ou encore les chaînes industrielles de production automatisées pourraient être considérés comme des objets connectés. Ceux-ci devraient cependant être qualifiés d’ « objets connectés traditionnels ». Il en va de même pour tout équipement informatique avec lequell’individu se connecte à d’autres équipements pour les services du quotidien : se géolocaliser sur son smartphone, retirer de l’argent à undistributeur de billets qui se connecte à une banque dont on est le client ou  payer  avec  sa  carte  bancaire  dans  un  commerce  (Rapport  d’information  par  la  Commission  des  affaires

économiques sur les objets connectés enregistré à la présidence de l’Assemblée nationale le 10 janv. 2017 et présenté

par Mesdames les Députées C. Erhel et L. de La Raudière).

3   J.-P. Crenn, « Les objets connectés décryptés pour les juristes », in « Les objets connectés. 4ème  révolution industrielle », Dalloz IP/IT2016, p. 389, spéc. p. 389.

4 Le terme « Big data » désigne « l’ensemble des données générées par les nouvelles technologies, caractérisées par leur volume colossal »(Dictionnaire Le petit Robert de la langue française, 2020). Doug Laney, l’analyste du cabinet Meta Group, devenu Gartner, décrit les « Big data »d’après les principes des « trois V » : le volume de données de plus en plus massif, la variété de ces données qui peuvent être brutes, non-structurées ou semi-structurées, la vélocité qui signifie que ces données sont produites, collectées et analysées en temps réel.

5   Le terme « mégadonnées » n’est que la francisation du terme « Big data » par la Commission générale de terminologie et de néologie (JORF, 22 août 2014).

6 J.-P. Crenn, art. préc., p. 389.

informatique1. De ce point de vue, il se distingue de ce que l’on dénomme « Internet des objets (IdO) » ou « Internet of Things » (IoT) » : en réalité, l’objet connecté est un objet physique au sein de l’écosystèmetechnologique plus vaste qu’est le réseau de l’Internet des objets. Ce dernier constitue  en  quelque  sorte  un  « réseau  de  réseaux »2   au  sein  duquel  les  objets  connectés interagissent entre eux avec d’autres appareils, d’autres systèmes ou individus capables de communiquer en réseau3. Cette interactivité associée à une connexion àl’infrastructure mondiale qu’est Internet démultiplie le potentiel de services que les objets connectés peuvent rendre. De sorte que cette technologie est susceptible d’être utilisée dans les domaines les plus divers et parfois les plus inattendus. Et contrairement à ce que l’on pourrait croire, celle-ci est loin d’être un simple phénomène de mode.

En témoigne l’apparition des objets connectés appartenant au mouvement du « quantified self »4 ou « quantificationde soi » qui recueillent les données physiologiques d’un individu pour lui permettre de surveiller son hygiène devie : ceux-ci vont par exemple déterminer s’il a effectué ses 10.000 pas quotidiens, mesurer l’évolution dans le tempsde son poids, de sa tension ou de son rythme cardiaque ou encore analyser sa nutrition quotidienne. Ces pratiques quiconduisent à faire du corps un « nouvel objet connecté »5 semblent pour l’essentiel du domaine du sport, du bien-

être et des loisirs. Il n’en est rien. Celles-ci ont depuis longtemps largement dépassé le côté

« gadget »6. Au-delà de l’amélioration de l’hygiène de vie, les objets connectés sont susceptibles de poursuivre une finalité thérapeutique. Cette technologie est en effet utilisée dans le domaine médical afin de recueillir les donnéesen temps réel sur l’état ou l’activité des patients en vue

1 Il y a lieu à cet égard de s’interroger sur l’éventuelle distinction entre « robots » et « objets connectés ». Selon une définition traditionnelle, lepremier de ces termes désigne un « appareil automatique capable de manipuler des objets ou d’exécuter des opérations selon un programmefixe, modifiable ou adaptable » (Dictionnaire de français Le Larousse, 2020) Selon une définition moderne prenant en compte le degréd’autonomie croissant des robots, il s’agit d’« un mécanisme programmable avec un degré d’autonomie, se déplaçant dans son environnement,pour exécuter les tâches prévues » (Norme ISO 8373 : 2012). S’il existe des similitudes en ce que l’objet connecté peut être programmé pour exécuter des tâches automatiques ou de manière autonome, la distinction pourrait tenir à ce que le robot n’est pas toujours doté d’uneconnectivité avec un réseau ou d’autres entités. En d’autres termes, il n’est pas nécessairement un « objet communicant ». Sous l’angle du droit,nous verrons que les objets connectés sont ceux qui posent au premier chef contrairement aux robots des problématiques relatives aux données personnelles tandis que objets connectés et robots peuvent avoir en commun de soulever des problématiques communes quant à leur autonomiecroissante. C’est la raison pour laquelle, nous considérerons dans le cadre de cette étude les objets connectés comme un robot spécifique. Comp. A.Mendoza-Caminade, « Le droit confronté à l’intelligence artificielle des robots : vers l’émergence de nouveaux concepts juridiques », D. 2016, 445; Sur la notion de « robot » en droit v.

également Ph. Malaurie, Dictionnaire d’un droit humaniste, Université Panthéon-Assas (Paris II), LGDJ-Lextenso,

2015, v. « Robots ».

2 P.-J. Benghozi, S. Bureau, F. Massit-Folléa, L’internet des objets – Quels enjeux pour l’Europe ?, MSH, 2009, p.

16.

3   E.  Daoud,  F.  Plénacoste,  « Cybersécurité  et  objets  connectés »,  in  « Les  objets  connectés.  4ème   révolution industrielle », Dalloz IP/IT 2016, p. 410, spéc. p. 411.

4 Sur ce sujet v. notamment L. Degoy, J. Eynard, « Le corps humain mesuré ou les défis posés par le quantified self »,

in Mélanges en l’honneur du Professeur Claire Neirinck, LexisNexis, 2015, p. 43.

5 CNIL, Le corps, nouvel objet connecté, Cahiers IP, innovation et prospective, n°02, 2014.

6 Rapport d’information par la Commission des affaires économiques sur les objets connectés enregistrée à la présidence de l’Assemblée nationalele 10 janv. 2017 et présentées par Mesdames les Députés C. Erhel et L. de La Raudière, spéc. p. 7 ; v. également l’entretien de cette dernière parG. Marraud des Grottes in RLDC 05/2017, p. 40.

d’adapter un traitement d’où l’apparition de l’expression « m-santé » ou « santé mobile »1. Il est même probable queles objets connectés puissent être utilisés à l’avenir pour détecter l’apparition d’une maladie avant l’apparition des symptômes. Dans cette perspective, les possibilités d’application de cette technologie semblent infinies et ce dans les domaines les plus divers.

En atteste par exemple le développement des équipements associés aux réseaux énergétiques intelligents dénommés « compteurs communicants »2 qui, d’une manière générale, recueillent les données relatives aux producteurs d’énergie et les consommateurs que sont leurs clients afin d’optimiser la gestion du réseau de transport et de distributiond’électricité, de gaz ou d’eau. Doit

être associé à cette illustration, le phénomène de la « domotique »3, terme désignant les techniques

consistant à contrôler, automatiser et programmer l’habitat. Grâce aux objets connectés, une maison est ainsi contrôlable à distance depuis un smartphone avec des fonctionnalités multiples telles que le contrôle de l’éclairage et du chauffage ou encore l’ouverture et la fermeture des portes. Mais il y a plus. Cette technologie tend à devenir davantage intelligente voire autonome4. Le meilleur exemple que l’on puisse fournir en ce sens est celui de la voiture connectée qui préfigure la route du futur5. Certains véhicules offrent d’ores et déjà des services innovants permettant de réduire l’intervention humaine, de faciliter la conduite et d’améliorer la sécurité routière. Et il est bien connu que d’autres peuvent même circuler sans aucun conducteur. Nul besoin d’insister sur l’importance des enjeux que présente le véhicule autonome. À vrai dire, l’ensemble des objets connectés sont en général riches en belles promesses.

Le développement de cette nouvelle technologie ne se fera cependant pas sans heurts et suscitera bien des débats.Ceux-ci sont susceptibles de s’apparenter aux traditionnelles tensions engendrées

1 La santé mobile a été définie par l’Organisation mondiale de la santé comme constituée des « pratiques médicales et de santé publique reposantsur des dispositifs mobiles tels que téléphones portables, dispositifs de surveillance des patients, assistants numériques personnels et autresappareils sans fil » (OMS, mHealt New horizons for health through mobiles technologies, 2011).

2  Sur lesquels v. notamment S. Baïkoff, « Le compteur Linky et le RGPD font-ils bon ménage ? », Expertise des

systèmes d’information, 2019, p. 223 ; O. Cachard, « Le Hussard sur le toit. À propos du déploiement des compteurs

électriques communicants », CCC 2017, n°4, p. 5 ; A.-S. Denolle, S. Danaud, T. Tacheix, « Le projet Jurismart : une recherche interdisciplinairesur les réseaux énergétiques intelligents », Cahiers Droit, Sciences et Technologies, n°6, PUAM, 2016, p. 75 ; C. Ménard, J.-B. Morel, « Ledéploiement des compteurs communicants », RFDA 2017 p. 437.

3 Sur cette notion v. C. Locqueneux, op. cit.

4  Sur les véhicules autonomes v. notamment et de manière non exhaustive I. M. Barsan, « La voiture autonome : aspects juridiques », CCE2018, Étude 3 ; H. Croze, « De l’intelligence artificielle à la morale artificielle. Les dilemmes de la voiture autonome », JCP G 2018, 378; A. Duméry, « Pour l’application de la loi Badinter aux véhicules autonomes », RLDC 10/2019, p. 45 ; R. Gola, « L’adaptabilité de la règle dedroit face à l’émergence des véhicules connectés et autonomes », RLDI 2017, p. 57 ; A.-M. Idrac, « Voiture autonome : avenir et règlementation »,

D. 2018, p. 572 ; D. Noguéro, « Assurance et véhicule connecté. Regard de l’universitaire français », Dalloz IP/IT

2019, p. 597 ; Ph. Pierre, « Quand E. Musk rencontrera R. Badinter, ou le pilotage des véhicules automobiles à

l’épreuve de l’indemnisation hexagonale des accidents de la circulation », RLDC 10/2016, p. 33 ; T. Verbiest,

« Voiture  connecté  et  voiture  autonome »,  RLDI  2017,  p.  50 ;  X.  Labbée,  « Faut-il  personnifier  la  voiture autonome ? », D. 2019, p.1179 ; I. Vingiano, « L’amendement de la Convention de Vienne : un pas de plus vers l’introduction des véhicules à conduite déléguée », RGDA 2016, p. 231 ;

5 Si une distinction entre voiture connectée et vouture autonome peut se dessiner, celle-ci reste délicate à établir. V. notamment sur cette questionP.-X. Chomias de Sas, « Un droit autonome pour les voitures autonomes », in « Dossier spécial : voiture connectée et voiture autonome », RLDI01/2017, p. 52, spéc. p. 52. Dans la mesure où un véhicule autonome, même doté d’une capacité cognitive, a besoin de capteurs collectant diverses données du monde physique afin de les exploiter pour qu’une action automatique ou non soit déclenchée par un programme informatique, il nous semble qu’on peut considérer qu’il s’agit d’un objet connecté.

par les avancées scientifiques consistant à opposer ceux qui associent le progrès au développement de l’humanité et ceux qui tiennent un discours alarmiste et rejettent sur les sciences et les technologies la responsabilité d’un déclinannoncé 1. Le droit se situe naturellement au cœur de ce dialogue. À cet égard, la question classique et bien connue qui surgit à chaque mutation sociétale se posera : les principes du droit commun seront-ils en mesure de fournir desréponses adaptées aux problématiques soulevées par les objets connectés ? C’est ce que l’on s’efforcera ici de vérifier.

Parmi les questions qui attendent d’être traitées, la protection des données personnelles est celle qui figure au premier chef dans la mesure où le modèle des objets connectés repose sur une exploitation massive des données du monde physique dont une part non négligeable touche à la sphère intime des individus. À n’en pas douter, cette technologie particulièrement intrusive constitue un risque non négligeable non seulement sur la vie privée des individus mais aussi sur leurs données personnelles. Il y a lieu à ce stade de distinguer deux notions intrinsèquement liées

: celle de vie privée, celle de données personnelles2. La première est définie comme « le droit pour

une  personne  d’être  libre  de  mener  sa  propre  existence  avec  le  minimum  d’ingérences extérieures »3  tandisque la seconde est définie comme « toute information se rapportant à une personne physique identifiée ouidentifiable »4. Ainsi, si un objet connecté peut porter atteinte à la vie privée de son utilisateur (captation d’images et de sons issus de son quotidien...), il nous semble qu’il peut davantage porter atteinte à ses données personnelles (collecte illicite, failles de sécurité...). Pour s’en convaincre, il suffit de songer au quantified self qui ne cesse de se développer tant et si bien qu’émergent des individus « hyperconnectés »5. Pourtant, nombreux sont ceux qui perçoivent cette technologie comme un phénomène de mode et ne se préoccupent guère de ce qu’un objet connecté peut collecter comme données personnelles. Après tout, qui aujourd’hui se soucie des informations que sonsmartphone va recueillir lors de l’utilisation d’une

application ? Sans qu’il faille nécessairement redouter l’apparition d’une surveillance généralisée

1  V. notamment sur ce point E. Vergès, av.-propos figurant dans l’ouvrage Droit, sciences et techniques, quelles responsabilités ?, LexisNexis,2011, p. 1, spéc. p. 1.

2  V. soulignant également ce point C. Féral-Schuchl, Cyberdroit. Le droit à l’épreuve de l’Internet, Dalloz, coll.

« Praxis Dalloz 8ème éd., 2020, n°111. 132, p. 34.

3 CEDH, 29 avr. 2002, Pretty c/ Royaume-Uni, req. n°2346/02 : AJDA 2003, 1383, note B. Le Baut-Ferrarese ; RDSS

2002, p. 475, note P. Pédrot ; RSC 2002, p. 645, obs. F. Massias ; RTD civ. 2002, p. 482, obs. J. Hauser et p. 858, obs. J.-P. Marguénaud. L’atteinteà la vie privée est, rappelons-le, sanctionnée sur le fondement de l’article 9 du Code civil ainsi que des articles 226-1 et suivants du Code pénal.

4 Il s’agit d’une définition consacrée par le Règlement général sur la protection des données qui sera abordé ultérieurement dans le cadre de cetteétude. Les atteintes aux données personnelles, nous allons le voir, sont désormais régies en grande partie par ce texte européen mais aussi pard’autres textes de source interne.  .

5 E. Geffray, « Quelle protection des données personnelles dans l’univers de la robotique ? », in « Robots, intelligence artificielle et droit », DallozIP/IT 2016, p. 295, spéc. p. 296.

par un Big brother1, la crainte d’une collecte et d’une exploitation abusive des données personnelles est une inquiétude qui nous semble légitime. Le risque est bien réel et ne provient cependant pas principalement de l’État mais essentiellement du pouvoir économique. Pour les sociétés privées du monde numérique, les données personnellesont une valeur non négligeable en ce qu’elles leur permettent d’avoir une connaissance approfondie de la personnalité et des inclinations des individus. Les spécialistes du Big data sont en effet en mesure de dresser des portraits détaillésdes individus et être informés de leurs habitudes de consommation, de leur mode de vie, de leurs déplacements ou encore de leurs problèmes de santé. Dans cette perspective, une règlementation restrictive de la collecte et du traitement des données personnelles résultant de l’usage des objets connectés semble, au premier abord, nécessaire. La difficulté réside cependant dans le fait que le modèle de cette technologie repose principalement surl’exploitation de ces

éléments d’informations. En outre, il ne faut pas perdre de vue que le marché des objets connectés représente unimmense potentiel, une opportunité qui serait fâcheux de ne pas saisir. De sorte qu’il est essentiel d’arriver à une balance des intérêts entre protection et innovation. La voie la plus appropriée consiste en d’autres termes à favoriser le développement du marché des objets connectés tout en assurant une protection adéquate des données personnelles. Or, son expansion et son maintien reposera en tout état de cause sur la confiance que cette technologie garantira à ses utilisateurs. De ce point de vue, la solution qui nous paraît la plus adéquate ne consiste pas uniquement à imposer unerèglementation restrictive aux exploitants des objets connectés. Il nous semble opportun de donner un rôle auxutilisateurs de cette technologie en leur permettant d’avoir une certaine « maîtrise » des données personnelles lesconcernant2. Autrement dit, il s’agit de faire de la personne physique concernée un acteur véritablement impliqué dans la protection des informations le concernant. Reste à déterminer si, en l’état actuel, notre droit est en mesure de fournir une réponse en ce sens.  C’est ce que l’on s’efforcera de vérifier dans un premier temps (I).

Outre la maîtrise des données personnelles, la question de la maîtrise par l’homme de l’objet connecté en tant que « chose » si tenté qu’on admette de le qualifier comme tel figure parmi les questions qui attendent d’être traitées. Ainsi énoncée, la problématique peut surprendre. L’objet connecté étant une création de l’esprit humain, il ne semble guèredouteux de le considérer comme une chose, objet de droits. Conçu par une personne physique, ce dispositif matériel peut être fabriqué pour être breveté, vendu ou loué...Il s’agit en somme d’un bien corporel. Et c’est un truisme deconsidérer que c’est un homme qui exerce une maîtrise sur cette chose. De ce point de vue, si un dommage résultepar exemple d’un usage inapproprié de l’objet connecté, il semble

1 Ce terme désigne le personnage d’un célèbre roman de science-fiction intitulé 1984 écrit par Georges Orwell et paru en 1948. L’auteur y décritune société totalitaire inspirée à la fois du stalinisme et du nazisme dans laquelle les individus font l’objet d’une surveillance généraliséerendue possible par la présence de « télécrans » dans les domiciles privés. À l’extérieur, des affiches de propagande rappelant la maximeofficielle du parti unique au pouvoir :

« Big brother is watching you » ce qui signifie « Big brother vous regarde ». À la suite du succès de ce roman, l’expression « Big brother »est fréquemment employée pour qualifier toutes les institutions et ou pratiques portant atteinte aux libertés fondamentales et plusparticulièrement à la vie privée des individus. Celle-ci est ainsi employée dans les écrits les plus divers y compris dans les ouvrages de droit.L’expression figure ainsi au sein des développements traitant du droit au respect de la vie privée ou encore du droit des données personnelles. À titre d’illustration v. notamment B. Teyssié, Droit civil. Les personnes, LexisNexis, 18ème éd., 2016, n°176, p. 146.

2  Comp. « Quelle protection des données personnelles dans l’univers de la robotique ? », in « Robots, intelligence artificielle et droit », DallozIP/IT 2016 préc.

naturel d’avoir à l’esprit la solution classique selon laquelle doit être recherchée la responsabilité civile du gardienc’est-à-dire la personne qui, lorsque cette chose est intervenue dans le processus dommageable, en avait la maîtrise effective et indépendante. La difficulté pourrait cependant résider dans l’autonomie croissante des objets connectés qui ne sera pas toujours sous contrôle humain. Cette technologie qui tend vers une complémentarité toujours plusétroite entre l’homme et la machine ne se limitera pas à l’avenir à des actions répétitives et programmées. À n’en pas douter, l’objet connecté et plus largement les robots seront dotés d’une intelligence artificielle capables d’analyser leur environnement, de prendre des décisions, de s’adapter aux situations et de devenir de moins en moins dépendant del’homme1. Dans cette perspective, il est permis de s’interroger sur l’adaptabilité du droit, en particulier le droit de la responsabilité civile qui sans doute cristallisera une partie des difficultés résultant du développement des robotsautonomes2. À n’en pas douter, la mise en œuvre des régimes du droit commun sera délicate. L’analyse qui sera menée sur ce point conduira à s’interroger sur l’opportunité de la création d’un statut spécifique qui serait attribué aux objets connectés et plus largement aux robots. Et la question qui sera abordée est désormais bien connue : le robotet plus particulièrement l’objet connecté doit-il nécessairement être considéré comme une chose ? Leur autonomiene remet-elle pas en cause une telle qualification ? Si l’objet connecté n’est pas une chose, est-ce une nouvellecatégorie de choses se situant à mi-chemin entre l’homme et la chose ? À l’heure où l’être humain n’est plus nécessairement l’alpha et l’omega de notre droit3, ne faudrait-il pas envisager la reconnaissance d’une personnalitéjuridique ? Serait-il approprié d’adopter une solution semblable à celle relative aux personnes morales ? Il s’agira ensomme ici de s’interroger sur la place des objets connectés au sein de la hiérarchie entre l’homme et la chose (II).

I – Objets connectés et maîtrise des données personnelle

Il s’agit tout d’abord de déterminer si le droit positif est en mesure d’assurer aux utilisateurs des objets connectés unecertaine « maîtrise » de leurs données personnelles ? Pour répondre à cette question, la réflexion doit nécessairement être centrée autour du nouveau règlement (UE) n°2016/179 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation des données dit « règlement général sur laprotection

1  Il y a lieu à cet égard de s’interroger sur l’éventuelle distinction ou similitude entre un « robot » et un « objet connecté ». Sur cettedistinction v. Infra note de bas de page n°15.

2   C. Coulon, « Du robot en droit de la responsabilité civile : à propos des dommages causés par les choses intelligentes », RCA 2016,étude 6, spéc. n°1.

3 Ph. Malaurie, Dictionnaire d’un droit humaniste, Université Panthéon-Assas (Paris II), LGDJ-Lextenso, 2015, v.

« Robots » ; v. également G. Loiseau, Droit des personnes, Ellipses, 2016, n°7, p. 7 ; G. Loiseau, M. Bourgeois, « Du robot en droit à un droit des robots », JCP G. 2014, 1231, spéc. n°4.

des données » (ci-après le RGPD)1. Cet instrument ambitieux impose une cadre juridique unifié applicable à tous lestraitements de données concernant des personnes physiques réalisées tant par des entités publiques que des opérateurs privés établis au sein de l’Union européenne2 voire dans un État tiers dès lors que le traitement implique des personnesétablies au sein de l’Union3. Entrée en vigueur depuis le 25 mai 2018, ce texte est naturellement susceptible d’êtreapplicable aux cas d’espèce impliquant une personne physique faisant usage d’un objet connecté lorsque le fonctionnement de technologie conduit à la collecte et au traitement de données concernant l’usager concerné4. Maisdans la mesure où il n’impose pas aux États membres une abrogation de leurs législations nationales et leur laissemême une marge de manœuvre pour certaines questions,

1 Règl. (UE) n°2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avr. 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard dutraitement des données à caractère personnel et à la libre circulation des données et abrogeant la directive 95/46/CE (Règlement général sur laprotection des données) (ci-après le RGPD). Ce texte fait partie du

« paquet européen de la protection des données » qui se compose de deux textes, à savoir le RGPD et la directive (UE) 2016/690 relative auxtraitements mis en œuvre à des fins de préventions et de détection des infractions pénales, d’enquête et de poursuites ou d’exécution de sanctionspénales. Pour plus de précisions sur le RGPD v. notamment le dossier qui lui est consacré : « Protection des données personnelles : premiersregards sur le règlement (UE)

2016/679 » in Dalloz IP/IT 2016, p. 330 ; E. Derrieux, « Données à caractère personnel et communication publique. Règlement (UE) 2016/79 du27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation desdonnées » in Mélanges en l’honneur du Professeur Jérôme Huet, LGDJ-Lextenso, 2017, p. 127 ; L. Marino, « Le règlement européen sur laprotection des données personnelles : une révolution ! », JCP G. 2016, 628 ; X. Tracol, « Le règlement et la directive relatifs à la protection desdonnées à caractère personnel », Europe 10/2016, étude 8 ; v. également A. Banck, RGPD : La protection des données à caractèrepersonnel, Gualino-Lextenso, 3ème éd., 2020 ; M. Bourgeois, A. Bounedjoum, Droit de la donnée. Principes théoriques et approche pratique,LexisNexis, 2017, préf. A. Billiau-Lepage, propos liminaire A. Souvira ; Ch. Féral- Schul, La protection des données personnelles, Dalloz, coll. «à savoir », 2019.

2 L’établissement doit être entendu largement comme l’exercice effectif et réel d’une activité au moyen d’un dispositif stable ; pour plus deprécisions sur ce point v. notamment L. Pailler, « L’applicabilité spatiale du Règlement général sur la protection des données (RGPD) –Commentaire de l’article 3 », JDI 2018, p. 823.

3 RGPD, art. 3

4 L’applicabilité du RGPD à ce type de situations ne semble pas vraiment poser de difficultés : l’article 2 de ce texte, qui définit son champd’application matériel, indique en effet que celui-ci « s’applique au traitement de données à caractère personnel, automatisé en tout ou partie,ainsi qu’au traitement non automatisé de données à caractère personnel contenues ou appelées à figurer dans un fichier ». Encore faut-il qu’ils’agisse bien de « données à caractère

personnel ». Pour déterminer si tel est le cas, il convient de se référer à l’article 4-1 du RGPD qui donne une définition

de cette notion : « on entend par : "données à caractère personnel", toute information se rapportant à une personne physique identifiée ouidentifiable ». Et cette disposition de préciser qu’: « est réputé être "une personne physique identifiée ou identifiable" », une personne physiquequi peut être identifiée, directement ou indirectement, notamment par référence à un identifiant, tel qu’un nom, un numéro d’identification, desdonnées de localisation, un identifiant en ligne, où à un ou plusieurs éléments spécifiques propres à son identité physique, physiologique, génétique, psychique, économique, culturelle ou sociale ». Doivent dès lors être considérées comme des « données à caractère personnel » toutesles données qui, seules ou combinées entre elles, peuvent être rattachées à l’usager d’un objet connecté identifiée ou identifiable. Il n’est ainsiguère douteux que relèvent du RGPD la plupart des situations où un objet connecté recueille les données d’un particulier relatives à sa consommation énergétique, à ses déplacements, à ses habitudes alimentaires ou encore à son sommeil. On précisera qu’une difficulté particulièreest susceptible de se présenter dans les situations mettant en cause un objet connecté conduisant à la pratique du quantified self : les donnéesqui sont collectées peuvent brouiller la frontière entre les données de bien-être et les données de santé de sorte qu’il est permis de s’interroger surleur nature. Cette question présente des enjeux non négligeables en ce que la donnée de santé est considérée en droit français comme une «donnée sensible » et partant soumise à un régime restrictif selon lequel elles ne peuvent en principe ni collectées, ni traitées. Cette interdictionn’est pas modifiée par le RGPD car le considérant n°53 de ce texte reconnaît aux États membres la possibilité d’adapter les conditions de traitement de la donnée de santé. Reste dès lors à répondre à déterminer si les données issues de la pratique du quantified self peuvent êtreconsidérées comme des données de santé. Selon le considérant n°35 du RGPD, cette catégorie comprend « l’ensemble des données se rapportantà l’état de santé d’une personne concernée qui révèlent des informations sur l’état de santé physique ou mentale passé, présent ou futur de lapersonne concernée ». Sans doute, l’interprétation de cette définition nourrira le contentieux à l’avenir et suscite des réflexions que nous ne pouvons aborder dans le cadre restreint de cette étude.

ce n’est pas le seul. La célèbre loi n°78-17 du 6 janvier 1978 dite « Loi informatique et libertés » (ci-après la LIL) a ainsi survécu au RGPD. Elle a néanmoins dû faire l’objet de certaines adaptations pour se mette en conformité avec celui-ci. Ce fut l’objet de la loi du 20 juin 20181 mais aussi d’une ordonnance du 12 décembre 20182 et d’un décretd’application du 29 mai 20193. Il faut dire que le texte européen impose un véritable changement de paradigme : alorsque la LIL reposait sur une logique de « formalités préalables » consistant en un contrôle exercé en amont par l’autorité de régulation qu’est la Commission nationale de l’informatique et des libertés (ci- après la CNIL), le RGPD conduit à une rupture en ce qu’il repose sur une logique de conformité continue, tout au long du cycle de vie de la donnée, dont les acteurs sont responsables sous le contrôle et l’accompagnement de l’autorité de régulation.Désormais, le responsable de traitement des données est soumis à un devoir de conformité global et dynamique dont l’efficacité nous semble cependant connaître quelques limites s’agissant des objets connectés (A). Le responsable detraitement des données est dès lors désormais soumis à une démarche de conformité consistant

à prendre des mesures techniques et organisationnelles afin de garantir la conformité du traitement des données dès la conception du produit ou du service. Ce qui signifie que l’objet connecté doit dès sa conception être pensé autour de la personne qu’est l’utilisateur, de la maîtrise de ses données et du devenir de ces dernières. Est-ce une réponse satisfaisante aux problématiques soulevées par les objets connectés ? Cette démarche de conformité présente unintérêt mais présente cependant des difficultés de mise en œuvre. En outre, elle ne saurait suffire à elle seule à assurer une protection des données personnelles (A). La solution nous semble bien plus résider dans le rôle de l’utilisateurde l’objet connecté : il est indispensable de notre point de vue, rappelons-le,  qu’il  ait  une  certaine  « maîtrise »  sur  ses  données  personnelles.  En  ce  sens, l’utilisateur de l’objet connecté doit disposer de certaines prérogatives. À cet égard, nous ne pouvons qu’approuver le renforcement des droits individuels au sein du RGPD (B). Mais une incertitude sur un point essentiel demeure. Le législateur européen s’est bien gardé de reconnaître aux personnes un droit de propriété sur leurs données. Cette lacune nous semble regrettable en raison de l’importance des enjeuxattachés à cette question, enjeux concernant également les objets connectés. Les données personnelles collectés par ces derniers constituent à n’en pas douter une source précieuse d’information éveillant à coup sûr bien des convoitises. Des risques de dérives ne peuvent être exclus. Dans cette perspective, la patrimonialisation des données personnellesest une question qui nécessite également d’être traitée (C).

A. Les limites à l’efficacité du devoir de conformité du responsable du traitement desdonnées

Les solutions consacrées par le RGPD semblent, au premier abord, apporter des réponses satisfaisantes auxproblématiques relatives aux données personnelles soulevées par les objets

1 L. n°2018-493 du 20 juin 2018 relative à la protection des données personnelles (JO 21 juin 2018).

2 Ord. n°2018-1125 du 12 déc. 2018 prise en application de l’article 32 de la loi n°2018-493 du 20 juin 2018 relative

à la protection des données personnelles et portant modification de la loi n°78-17 du 6 janv. 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et auxlibertés et diverses dispositions concernant la protection des données à caractère personnel.

3 Décr. n°2019-536 du 29 mai 2019 pris pour l’application de la loi n°78-17 du 6 janv. 1978 relative à l’informatique et aux libertés.

connectés1. On invoque le plus souvent en ce sens le principe de responsabilité, l’obligation de rendre compte ouprincipe d’accountability2  consistant à imposer au responsable du traitement des données3 un véritable devoir deconformité. Le RGPD prévoit ainsi que cet opérateur est tenu de prendre « des mesures techniques etorganisationnelles appropriées pour s’assurer et être en mesure de démontrer que le traitement est effectué » dansle respect des dispositions du texte européen4. Ces mesures doivent être « réexaminées et réactualisées si nécessaire»5. Au-delà, le respect du principe de responsabilité suppose de prendre en considération deux de ses composantes : leprincipe Privacy by Design – protection des données par et dès la conception – et le principe Privacy by Default –protection des données par défaut6, le premier ayant à l’origine

été élaboré par Ann Cavoukian7, Commissaire à l’information et à la protection de la vie privée

de l’Ontario. Selon le premier, le responsable du traitement des données doit s’assurer, en amont, dès la conception du projet des dispositions du RGPD et au-delà tout au long du développement du produit ou service qu’il proposera. Selon le second principe, celui-ci devra en œuvre des mesures techniques et organisationnelles appropriées afin degarantir que, par défaut, seules seront traitées les données à caractère personnel qui sont nécessaires au regard de chaque finalité spécifique du traitement, le nombre de données traitées, leur durée de conservation et leur accessibilitédevant être réduits au minimum nécessaire. En somme, ce devoir de conformité du

1 L’une des problématiques soulevées par les objets connectés ne tient pas seulement au risque d’exploitation abusive des données personnellesmais aussi à leur sécurité Du fait de la connexion à un réseau, celles-ci sont particulièrement exposés au risque de piratage, de vil ou détournement.Une étude avait révélé à cet égard qu’environ 80% des objets connectés présenteraient des failles de sécurité que celles-ci soient liées à unepolitique de mots de passe insuffisante ou à une absence de cryptage des données. Dans ce contexte, des tiers malveillants peuvent plus aisémentqu’à l’ordinaire intercepter ces dernières et en faire un usage peu recommandable. Ces failles dans la sécurité des données est attestée par la miseen demeure délivrée par la CNIL à l’encontre d’une société de distribution de jouets connectés (CNIL, mise en demeure, 4 déc. 2017 ; CNIL,décision n°MED-2017-073, 20 nov. 2017 mettant en demeure la société Genesis Industries Limited ; CNIL, délibération n°2017-295, 30 nov.2017 décidant de rendre publique la mise en demeure n°MED-2017-073 du 20 nov. 2017). À la suite de la plainte d’une association deconsommateurs, l’autorité avait procédé à des contrôles en ligne qui lui ont permis de constater qu’une personne située à une distance de 9 mètresdes jouets à l’extérieur d’un bâtiment pouvait se connecter avec un téléphone mobile au jouet concerné grâce au standard de communication sans avoir à s’authentifier. Ainsi n’importe quel tiers équipé d’un système de communication Bluetooth pouvait avoir accès à l’insu des enfants et despropriétaires des jouets à l’intimité du cercle familial ou amical. Ce qui a conduit la CNIL à délivrer une mise en demeure et à la rendre publique.Postérieurement, les nouveaux contrôles effectués ont permis de constater que la société avait pris ses dispositions pour ne plus avoir recours à lareconnaissance vocale pour les jouets, excluant ainsi toute mise en œuvre d’un traitement de données personnelles ce qui a conduit à une clôturede l’enquête. Dans ce contexte, il paraît nécessaire d’imposer au responsable du traitement de prendre des mesures visant à protéger les donnéespersonnelles. Le RGPD apporte sur ce point des réponses satisfaisantes en ce qu’il prévoit dans son article 32 une obligation générale de sécuritéqui dans le cadre limité de cette étude ne peut être développée davantage.

2 V. notamment sur ce point A. Debet, « Les nouveaux instruments de conformité », in « Les grands axes du règlement

(UE) 2016/679 sur les données personnelles », Dalloz IP/IT 2016, p. 566.

3  L’article 4-7 du RGPD définit le responsable de traitement comme « la personne physique ou morale, l’autorité

publique, le service ou un autre organisme qui, seul ou conjointement avec d’autres, détermine les finalités et les moyens du traitement ; lorsqueles finalités et les moyens de ce traitement sont déterminés par le droit de l’Union ou le droit d’un État membre, le responsable du traitement peutêtre désignés ou les critères spécifiques applicables à sa désignation peuvent être prévus par le droit de l’Union ou par le droit d’un Étatmembre ». Il s’agit ainsi de l’entreprise, de l’administration ou plus largement de l’entité qui est décisionnaire dans la mise en œuvre du traitement de données et qui partant en assume la responsabilité. Dans l’hypothèse où un objet connecté est en cause, il sera question du prestataire deservices traitant les données de l’utilisateur.

4 RGPD, art. 24

5 Ibid.

6 RGPD, art. 25

7  A. Cavoukian, « Privacy by design. The 7 foundational Principles » figurant sur le site web du Commissaire à l’information  et  la protection  de  la  vie  privée  de  l’État  de  l’Ontario  et  dont  l’adresse  web  est  la  suivante : (https://www.ipc.on.ca/images/Ressources/7foudationalprinciples.pdf).

responsable du traitement des données impose à ce dernier d’intégrer la protection des données dès la conception du produit ou service et par défaut. Celui-ci repose ainsi sur une logique de responsabilisation de cet opérateur et tend à promouvoir une culture de l’éthique des données au sein de l’entreprise. Il s’apparente en d’autres termes à une forme d’autorégulation qui s’inscrit dans le mouvement de la compliance1. À n’en pas douter, cette solution semble àpremière vue séduisante en ce qu’elle semble permettre une régulation appropriée du risque informationnel2. Toutefois, elle est susceptible de présenter des limites dans les situations mettant en cause des objets connectés.

La principale difficulté tient à ce que le devoir de conformité est exprimé en des termes très généraux ce qui rend satraduction malaisée sur le plan technique3. Il en ira sans doute ainsi par exemple de la minimisation des données ouproportionnalité qui consiste à garantir que la collecte des données sera strictement limitée à ce qui est nécessaire pour délivrer le service. Cette préconisation ne semble en effet guère compatible avec le modèle des objets connectés lui-même. Celui-ci, rappelons-le, consiste à collecter un volume de données particulièrement important et à les soumettreà une analyse par des algorithmes de Big data aux fins de délivrer une connaissance enfouie échappant à l’expertise humaine. Ce fonctionnement ne semble guère s’accommoder du principe de minimisation préconisé par le RGPD. Il sera en tout état de cause particulièrement complexe à mettre en œuvre. Un exemple fixera mieux les idées. Prenons le cas d’un objet connecté dédié au bien-être conduisant à la pratique du quantified-self : le volume des données personnelles collectées sera nécessairement important pour que l’utilisateur puisse bénéficier d’un service conforme à ce qu’il attendait mais aussi de qualité. Or, le RGPD impose au responsable du traitement de prendre des mesures limitant la collecte à ce qui est strictement nécessaire. Comment fixer le curseur ? Le responsable du traitementpourrait sans doute décider de ne pas trop minimiser la collecte pour ne pas altérer la qualité de son service. Il y aalors des risques que celle-ci soit considérée comme excessive. Déterminer les mesures appropriées qui doivent être prises par le responsable du traitement des données relève ainsi d’une casuistique qui nous semble porteuse d’une grande insécurité juridique. D’autant que le manquement aux dispositions du RGPD s’accompagne de lourdessanctions : les autorités de protection des données comme la CNIL peuvent infliger une mande dont le montant peut s’élever jusqu’à 10 millions d’euros ou jusqu’à 2% du chiffre d’affaires mondial4. Dans ce contexte, la solution résidedans l’élaboration

1  Ce terme est un anglicisme dont la traduction est « conformité ». Dans le domaine du droit, cette notion qui est présente dans le droit desaffaires dans les pays de Common Law peut se définir comme « l’ensemble des processus qui permettent d’assurer la conformité descomportements de l’entreprise, de ses dirigeants et de ses salariés aux normes juridiques et éthiques qui leur sont applicables »(www.lecercledelacompliance.com)

2 Le principe Privacy by Design d’origine canadienne a été considéré comme une solution possible pour garantir la confiance, l’acceptation et lasécurité des objets connectés (Communication de la Commission du 18 juin 2009, COM

2009, 278 final, « L’internet des objets – Un plan d’action pour l’Europe », p. 7 et Avis du Groupe de l’article 29 n°8/2014 sur les récentsdéveloppements de l’internet des objets, 16 sept. 2014) ; Adde N. Weinbaum, « Les données personnelles confrontées aux objets connectés »,CCE 2014, étude 22. Certains ont même estimé que ce principe serait l’instrument idoine pour opérer la balance des intérêts entre protection etinnovation                        (I. Falque- Perrotin, M. Griguer, M. Mossé, « Comment gagner la confiance des individus à l’ère du Big data ? », Cahiers droit de l’entreprise, 2014, entretien n°6.

3  V. en ce sens Ph. Pucheral, A. Rallet, F. Rochelandet, C. Zolynski, « La Privacy by Design : une fausse bonne solution aux problèmes deprotection des données personnelles soulevés par l’open data et les objets connectés ? », Legicom, 2016/1, n°56, p. 89 ; v. également Ch. Féral-Schul, Cyberdroit. Le droit à l’épreuve d’internet, Dalloz, coll.

« Praxis Dalloz », 8ème éd., 2020, n°111.134, pp. 35-36.

4 RGPD, art. 83, § 4, a)

de différents véhicules normatifs tels que « les packs de conformité » élaborés par la CNIL1, des codes de bonne conduite gouvernant certains secteurs ou certifications qui pourraient prendre la forme de normes AFNOR2 à l’échelonnational ou ISO à l’échelon européen. Ces référentiels nous paraissent indispensables, en particulier ceux émanant de l’autorité de régulation, pour permettre aux responsables de traitement de se mettre en conformité avec le RGPD. Lapossibilité accordée par le texte européen d’élaborer des codes de conduite et des certifications3  nous semble ainsi devoir être approuvée et même fortement encouragée pour garantir une certaine sécurité juridique aux responsables du traitement des données en raison de la difficulté de traduction du devoir de conformité en termes techniques.

Là n’est pas au demeurant la seule difficulté qu’il convient de mettre en évidence. Une autre ombre au tableau est susceptible de tenir à l’écoulement du temps et plus particulièrement à l’évolution du contexte dans lequel évoluent objets connectés et utilisateurs. À vrai dire, la collecte et l’exploitation des données ne restent pas nécessairement figés. La finalité poursuivie hier dans le cadre de l’objet connecté n’est pas forcément celle d’aujourd’hui laquellepourrait encore changer demain : les algorithmes du Big data associent des données collectées avec d’autres etleur traitement permet de mettre à jour de nouvelles informations cachées et partant de fixer de nouveaux objectifs de traitement de données pour parfaire le service délivré à l’utilisateur. De sorte que la finalité du traitement des donnéesn’est pas nécessairement prédéfinie à l’avance et ce afin de délivrer un service de qualité à l’utilisateur. Dans ce contexte, il n’est pas exclu que de nouveaux risques pour les données personnelles, souvent imprévisibles, apparaissent postérieurement à la conception de l’objet connecté. À titre de comparaison, on ne pouvait pas nécessairement anticiper certains problématiques en matière de nouvelles technologies comme celles soulevées en matière de droit du travail par l’utilisation du réseau social Facebook ou en droit  civil  et  en  droit  pénal  par  la  pratique  du  « revenge  porn  »  ou  pornodivulgation.  Le fonctionnement de l’objet connecté conduira à n’en pas douter à des situations inédites au fil du temps. Certes, le devoir de conformité pesant sur le responsable du traitementse poursuit tout au long de la vie de l’objet connecté. Le RGPD impose en effet « un processus d’amélioration continue »4 impliquant « de s’adapter de manière agile dans un environnement dynamique »5. De sorte que le responsable du traitement devra procéder à des ajustements au cas où de nouveaux risques pour les données personnelles apparaitraient. Ce qui signifie que l’efficacité du devoir de protection en amont nécessite d’être soigneusement élaborée et montre ici ses limites. Il est en effet illusoire de penser que les problématiques relatives auxdonnées personnelles pourraient être résolues, avant même que celles-ci soient collectées et traitées, par une incorporation préventive d’un système protecteur dans des dispositifs techniques6. Est-il raisonnable de penser que les risques associés à l’exploitation des données du bien-être et de la consommation d’énergie sont tous prévisibles ? Rienn’est moins sûr. Cette série de difficultés susceptibles d’apparaître en aval et la nécessité des ajustements qui devront être pris en conséquence démontrent que le devoir de conformité est, en plus de conduire à une charge très lourde pourle responsable de traitement, une

1  V. à titre d’illustration le « pack de conformité » publié par la CNIL en 2017 sur les données personnelles et les véhicules connectés.

2 V. à titre d’illustration la norme NF EN 16751 (Processus d’évaluation d’impact de la vie privée des applications

RFID).

3RGPD, art. 40 et s.

4 CNIL, PIA. La méthode, 2015, p. 7.

5 CIGREF, Économie des données personnelles. Les enjeux d’un business éthique, 2015, p. 33.

6  Ph. Pucheral, A. Rallet, F. Rochelandet, C. Zolynski, « La Privacy by Design : une fausse bonne solution aux problèmes de protection desdonnées personnelles soulevés par l’open data et les objets connectés ? », art. préc. p. 99

garantie insuffisante. On ne saurait attendre une protection plus élevée que la technologie peut offrir. La solution noussemble bien plus résider du côté de l’utilisateur de l’objet connecté plutôt que celui du responsable du traitement1. Denotre point de vue, une protection des données personnelles acquiert son efficacité lorsque l’individu est placé au cœur du système protecteur.

B. L’importance du rôle de la personne dans la protection de ses données

La réponse adéquate à la problématique soulevée par les objets connectés concernant les données personnelles nous semble plutôt résider dans le rôle de l’usager de cette technologie : il est essentiel que ce dernier soit en mesured’avoir une certaine « maîtrise » de ses données le personnelle. En d’autres termes, celui-ci doit pouvoir contrôler l’usage qui en sera fait. Ce qui signifie qu’il est essentiel qu’il puisse décider ou non de son propre chef de donner son accord à la collecte des données le concernant mais aussi avoir la possibilité d’intervenir au stade du traitement de leur traitement, de les rectifier et sans doute aussi les effacer. Il s’agit là de droits individuels qui pour la plupart étaientdéjà consacrés par la LIL ont été renforcés avec l’avènement du RGPD2 ce dont on peut se réjouir.

Toute difficulté n’est pas pour autant écartée. L’exercice par l’utilisateur de l’objet connecté de droits individuels sur ses données personnelles implique avant tout que celui-ci comprenne bien l’usage qui sera fait des données le concernant mais aussi qu’il puisse choisir sans aucune contrainte d’accepter ou non la collecte de ces dernières en vue de leur traitement. Il s’agit en somme qu’il donne son consentement. Or, c’est justement l’une des problématiques qui peut se poser dans les situations mettant en cause un objet connecté. Il n’est en effet guère douteux que le consentement de l’utilisateur de cette technologie est souvent, soit de faible qualité car basé sur une absence d’informations, soit inexistant dans la mesure où il est impossible de l’exprimer clairement3. Par ailleurs, on peutcraindre que certains procédés soient employés pour conduire voire contraindre l’utilisateur de l’objet connecté àconsentir à une collecte plus large et plus variée de ses données personnelles : celui-ci croit donner son consentementpour une opération bien précise mais l’information lui est donnée de telle manière qu’elle conduit à une confusion dans son esprit et le conduit en réalité à consentir à une collecte plus extensive de ses données. En témoigne la récente mise en demeure de la CNIL adressée à un fournisseur d’énergie4 reprochant

à ce dernier l’emploi de procédés particuliers au moment de l’installation de compteurs communicants5  : lorsqu’ilinformait ses clients, celui-ci voulait obtenir leur accord sur deux points de manière simultanée, d’une part la miseen service du compteur et d’autre part la collecte

de  données,  collecte  qu’il  présentait  comme  une  condition  indispensable  à  l’activation  du

1  C. Zolynski, « La privacy by design appliquée aux objets connectés : vers une régulation efficiente du risque informationnel ? » in « Lesobjets connectés. 4e révolution industrielle », Dalloz IP/IT 2016, p. 404, spéc. p. 407.

2 N. Martial-Braz, « Le renforcement des droits de la personne concernée » in « RGPD : applications sectorielles et renforcement des pouvoirs decontrôle », Dalloz IP/IT 2017, p. 253, spéc. p. 256.

3 Avis n° 8/2014 sur les récentes évolutions relatives à l’Internet des objets adoptés le 16 sept. 2014 par du Groupe de l’article 29 (G29). p. 8.

4 CNIL, mise en demeure du 5 mars 2018 : décision MED n°2018-007 du 5 mars 2018.

5 P. Sirinelli, S. Prévost, « Linky : un consentement non éclairé », Dalloz IP/IT 2018, p. 265.

compteur et à une facturation plus juste. Qualifié de méthode du « cheval de Troie »1, le procédé

sera sans doute à nouveau employé par certains exploitants d’objets connectés.

Dans cette perspective, les dispositions du RGPD peuvent-elle apporter une réponse adaptée aux problématiques duconsentement ? Une réponse positive pourrait, à première vue, s’imposer. Pour qu’un traitement de données à caractère personnel soit considéré comme licite au sens du texte européen, il est nécessaire qu’il soit fondé sur le consentementexplicite de la personne concernée

étant précisé que le responsable du traitement doit apporter la preuve que cette dernière a bien consenti2. Mais il y aplus. Le RGPD consacre une définition plus précise du consentement que celle qui existait auparavant3, celui-ci étantainsi constitué « par toute manifestation de volonté, libre, spécifique, éclairée et univoque par laquelle la personne concernée accepte, par une déclaration ou par un acte positif clair4. Ainsi conçu, ce système protecteur duconsentement de la personne dont les données sont collectées est au premier abord séduisant en ce qu’il semble

éventuellement en mesure de permettre à l’utilisateur de l’objet connecté une certaine « maîtrise » de ses donnéespersonnelles. On songe par exemple au cas évoqué mettant en cause des compteurs communicants qui vient d’êtreévoquée : il a ainsi pu être reproché aux fournisseurs d’énergie de ne pas avoir obtenu de ses clients un consentement spécifique c’est-à-dire un consentement distinct pour chaque collecte de données ; ceux-ci par le bais d’une case àcocher recueillait le consentement pour deux opérations distinctes. C’est ce qui avait notamment conduit à la mise en demeure de la CNIL 5. Il semblerait ainsi que le texte européen apporte une protection efficace du consentement de l’utilisateur de l’objet connecté. Le tableau ainsi offert à contempler comprend néanmoins quelques zones d’ombres.

Il y a lieu, tout d’abord, de s’interroger sur les modalités du recueil du consentement : peut-on considérer qu’un geste technique de l’utilisateur de l’objet connecté suffit à établir qu’il a donné son consentement ? L’individu quiactive une fonction sur son smartphone pour établir une connexion avec un objet connecté est-il réputé consentir ? Il est quelque peu tentant de répondre par la négative dans la mesure où l’existence d’un consentement explicite imposée par le RGPD est ici très douteuse. Toutefois, la lecture du considérant n°32 du texte européen laisse à penser

que cette exigence pourrait être modérée6. Une souplesse semble en effet accordée à la forme du

1 Ibid.

2 RGPD, art. 68

3 La définition consacrée est plus précise que celle qui figurait au sein de la directive 95/46/CEE.

4 RGPD, art. 4-11 (C’est nous qui soulignons).

5 CNIL, mise en demeure du 5 mars 2018 préc.

6 RGPD, consid. n°32 : « Le consentement devrait être donné par un acte positif clair par lequel la personne concernée

manifeste de façon livre, spécifique, éclairée et univoque son accord au traitement des données à caractère personnel la concernant, par exempleau moyen d’une déclaration écrite y compris par voie électronique ou d’une déclaration orale. Cela pourrait se faire notamment en cochant une case lors de la consultation d’un site internet, en optant pour certains paramètres techniques pour des services de la société de l’information ou au moyen d’une autre déclaration ou d’un comportement indiquant clairement dans ce contexte que la personne concernée accepte le traitement proposé de ses données à caractère personnel. Il ne saurait dès lors y avoir de consentement en cas de silence, de cases cochées par défaut oud’inactivité. Le consentement donné devrait valoir pour toutes les activités de traitement ayant la ou les mêmes finalités. Lorsque le traitement a plusieurs finalités, le consentement devrait être donné pour l’ensemble d’entre elles. Si le consentement de la personne concernée est donné à lasuite d’une demande introduite par voie électronique, cette demande doit être claire et concise et ne doit pas inutilement perturber l’utilisation du service pour lequel il est accordé (C’est nous qui soulignons).

consentement, celui-ci pouvant éventuellement être implicite1. Ainsi conçue, la solution ne révèle- t-elle pas unefaiblesse du système protecteur ainsi institué ? Nous ne le pensons pas. Pour s’en convaincre, on se référa à la position du G29 qui est à l’origine de cette forme implicite de manifestation de volonté. Celui-ci avait justement adopté une position stricte au sujet des objets connectés. Il s’était fondé à cet égard sur l’exemple des panneaux publicitaires équipés de dispositifs émettant et captant les signaux Bluetooth permettant d’établir une connexion avec l’appareil mobile de toute visiteur passant à proximité2. Ayant considéré que la finalité de ce traitement dedonnées personnelles doit être fondé sur le recueil du consentement, le G29 a estimé que la simple activation de la fonction du smartphone par les utilisateurs ne saurait constituer un consentement valable en ce qu’une telle fonction peut être activée à d’autres fins. En revanche, celui a estimé que constitue un consentement positif univoque le fait pour l’utilisateur de s’approcher à quelques centimètres du panneau avec son portable après avoir été informé du service étant donné que cela permet de démontrer que la personne manifeste un intérêt pour les publicités. Cettesolution nous semble satisfaisante d’autant que le consentement peut être retiré

à  tout  moment  sans  que  cela  soit  rétroactif3.  Les  solutions  ainsi  préconisées  permettent  à

l’utilisateur de l’objet connecté d’avoir une certaine « maîtrise » des données le concernant. Cela ne saurait cependant suffire. L’utilisateur de l’objet connecté doit réellement avoir conscience de la manière dont seront exploitées les données le concernant. Ce qui implique que son consentement soit bien éclairé.

Il convient donc ensuite d’aborder la question de l’information délivrée par le responsable du traitement ou plus exactement l’opérateur exploitant les données personnelles collectées par les objets connectés. Certaines analyses à ce sujet ont pu révéler l’existence de lacunes. On citera l’avis du G29 portant sur les objets connectés soulignant lemanque d’information des utilisateurs sur le traitement de leurs données4. Dans ce contexte, il paraît nécessaire d’imposer une exigence de transparence aux exploitants des objets connectés ou plus généralement aux responsables du traitement des données. L’obligation d’information préalable qui existait dans le droit antérieur a

été naturellement reprise et même renforcée par le RGPD. Le texte européen pose en effet un principe général de transparence5 selon lequel toute communication destinée à un individu y compris dans l’exercice de ses droits, doitêtre réalisée en des termes « clairs et simples », et

« d’une façon concise, transparente, compréhensible et aisément accessible ».  C’est ainsi que la personne concernée doit être en mesure d’avoir une parfaite connaissance des caractéristiques et des conditions de mise en œuvre du traitement des données la concernant. Avant d’obtenir le consentement de cette dernière, le responsable du traitement doit l’éclairer pour lui permettre de prendre des décisions en toute connaissance de cause, de comprendre ce à quoielle consent et

éventuellement d’exercer son droit à retire son consentement. Dans ce contexte, le droit à

l’information est le plus important de tous les droits individuels en ce qu’il conditionne l’exercice de  tous  les  autres droits.  Lors  de  la  phase  du  consentement,  la  personne  ne  connaît  pas

1 Le consentement explicite est néanmoins exigé pour la collecte de données sensibles : RGPD, art. 9, § 2, a)

2 Avis n°15/2011 sur la définition du consentement adopté le 13 juill. 2011 par le Groupe de l’article 29 (G29), p. 13.

3 RGPD, art. 7-3

4  Avis 8/2014 sur les récentes évolutions relatives à l’internet des objets adopté le 16 sept. 2014 par le Groupe de l’article 29 (G29), pp. 7-8.

5 RGPD, art. 12 et s.

nécessairement les données la concernant qui seront collectées, ni l’utilisation qui en sera faite. Si cette ignorance semaintenait, elle ne serait pas en mesure d’en demander l’accès, la rectification, de s’opposer à leur traitement ou encore demander leur effacement.

Ainsi conçu, ce droit à l’information est-il approprié s’agissant des objets connectés ? On est tenté de répondre par l’affirmative d’autant que le RGPD fixe toute une liste d’informations à communiquer tels que l’identité duresponsable du traitement, les finalités du traitement ou encore les destinataires des données1. La solution consacréepar le texte européen semble ainsi satisfaisante. Pourrait-elle cependant être améliorée ? Sans doute. La protectiondes données personnelles, rappelons-le, nous semble résider dans un rôle actif de la personne concernée. Une solutionintéressante pourrait résider dans le concept du « Privacy by using »2. Celui-ci constitue un mécanisme dynamiqued’apprentissage consistant à développer des instruments développant la connaissance de l’individu sur son environnement informationnel les conséquences de ses actions à l’égard de ses données personnelles. Il ne serait pastellement conduit à mieux consentir, ni à agir mais simplement à construire un comportement éclairé sur la base d’une meilleure connaissance. Quoi qu’il en soit, le droit d’information dont dispose l’individu est déjà en soi une solution satisfaisante. Celle-ci conduit incontestablement à remédier à l’asymétrie entre les exploitants des objets connectés et leurs utilisateurs. Mais il y a plus. Le renforcement des droits individuels permet justement une fois la collecte de données effectuée à l’utilisateur de ne pas rester passif. Il sera en mesure en quelque sorte d’intervenir postérieurement à cette phase et d’exercer son droit d’accès et de rectification3, son droit d’opposition4, son droit à laportabilité5 ou encore son droit à l’effacement6. En somme, l’utilisateur de l’objet connecté est en mesure de jouer unrôle actif et d’avoir une « maîtrise » sur ses données personnelles ce qui nous semble être la solution la plus adéquates’agissant des objets connectés. Mais jusqu’où ce pouvoir peut-il être

étendu ? Le déséquilibre informationnel entre personne physique et responsable du traitement peut-il être réduit aupoint de faire de la première une gestionnaire de ses propres données ? Dans l’affirmative, pourrait-on envisagerqu’elle soit en position de négocier avec le second ? Cela supposerait d’admettre l’existence d’un droit de propriété sur les données personnelles, solution qui nous semble devoir être rejetée.

C. L’exclusion souhaitable d’une patrimonialisation des données

En l’état actuel, les données personnelles ne constituent pas des biens susceptibles de propriété7. Leur protection tellequ’elle est conçue par la LIL ne repose en effet nullement sur une logique

1 RGPD, art. 13

2 V. notamment sur ce point A. Rallet, F. Rochelandet, C. Zolynski, « De la privacy by design à la privacy by using :

regards croisés droit/économie », Réseaux 1/2015, p. 15.

3 RGPD, art. 15-3

4 RGPD, art. 21

5 RGPD art. 20

6 RGPD, art. 17.

7 M. Bénéjat, « Les droits sur les données personnelles », in J.-C. Saint-Pau, Droits de la personnalité, LexisNexis,

2013, n°944. Sur la question de la patrimonialisation des données personnelles v. notamment M. Bernelin, « La patrimonialisation desdonnées personnelles : entre représentation(s) et réalité(s) juridiques », JCP G. 2019, 1172 ; T. Saint-Aubin, « Les nouveaux enjeux juridiquesdes données (big data, web sémantique et linked data). Les droits de l’opérateur de données sur son patrimoine numérique informationnel, RLDI2014, n°102.

patrimoniale mais sur une logique de droits attachés à la personne. Certes, la structure d’une base de données peutfaire l’objet d’une appropriation. Son producteur, rappelons-le, bénéficie en effet d’une  protection  assurée  par  le droit  d’auteur  sous  réserve  d’originalité.  Celui-ci  dispose

également d’un droit sui generis qui reste réservé à la personne prenant l’initiative et le risque de l’investissement lui permettant notamment d’interdire l’extraction de la totalité ou d’une partie substantielle du contenu d’une base de données. L’article L. 134-1 du Code de la propriété intellectuelle prévoit que cette protection n’est assurée que si labase de données « atteste d’un investissement financier, matériel ou humain substantiel ». Il n’existe cependant pasde droit de propriété sur les données brutes. Pourrait-il être crée ? Pourquoi ne pas envisager les données personnelles comme des biens susceptibles de propriété au sens de l’article 544 du Code civil ? À première vue, cette solution pourrait être envisageable. Après tout, le Conseil constitutionnel a reconnu que « les finalités et les conditionsd’exercice du droit de propriété ont connu depuis 1789 une évolution caractérisée par une extension de son champ d’application à des domaines nouveaux »1.  La  reconnaissance  d’un  droit  de  propriété  de  l’individu  sur  ses données  ne représenterait dès lors qu’un nouvel élargissement2. La voie serait alors ouverte pour des opérations de cession ou de transmission sous réserve d’éventuelles restrictions3.

C’est pourquoi divers arguments sont invoqués au soutien de la reconnaissance d’un droit de propriété. Sans prétendre à l’exhaustivité, on citera tout d’abord celui selon lequel un tel droit permettrait aux personnes de valoriser leursdonnées, les céder et partant avoir un contrôle sur leur utilisation. Cette approche part du constat du paradoxe actuel selon lequel les bases de données personnelles font en réalité l’objet d’une appropriation généralisée par des acteurs économiques alors que les personnes répertoriées n’ont sur celles-ci aucun droit de propriété. Or, le reconnaître permettrait de renforcer leur position. Elles seraient incitées à jouer un rôle plus actif consistant à valoriser leursdonnées. Étant propriétaires, elles pourraient décider de les monnayer, les négocier, les céder et partant d’avoir uncontrôle sur l’utilisation qui en serait faite. Cette approche présente cependant une limite en ce que les données personnelles n’ont généralement de la valeur que si elles sont traitées collectivement. Celles d’un individu isolé n’aqu’une faible valeur4. En outre, celui-ci aurait la charge de défendre ses intérêts face à des entités d’une tailleimportante beaucoup plus solides5. C’est la raison pour laquelle certains auteurs ont défendu une autre approche consistant à appréhender les données personnelles comme des biens communs ce qui impliquerait

la mise en place d’une gouvernance collective fondée des intérêts généraux collectifs6. Un tel

1 Décis. n°2009-580 DC du 10 juin 2009, § 13.

2 Elle supposerait cependant une intervention de législateur dans la mesure où les « principes fondamentaux du régime de propriété » au sens del’article 34 de la Constitution seraient en cause (CE, Numérique et droits fondamentaux,

Rapport pour l’année 2014, p. 264).

3  V.-L. Benabou, J. Rochfeld, À qui profite le clic ? Le partage de la valeur à l’ère numérique, Odile Jacob, coll.

« Corpus », p. 60. En témoigne la qualification de chose hors commerce sur le fondement de l’ancien article 1128 du

Code civil qui avait été adoptée à l’égard d’un fichier de clientèle informatisé n’ayant pas fait l’objet de déclaration

à la CNIL (Cass. com., 25 juin 2013, n°12-17.037 : Bull. civ. IV, n°108 ; JCP G. 2013, 1619, obs. A. Debet ; JCP E.

2013, 1422, note J.-B. Seube ; RLDA 2013, p. 22, note N. Haoulia ; v. également S. Soubelet-Caroit, L. Soubelet,

« L’étrange extracommercialité du fichier non déclaré à la CNIL », RLDI 2013, p. 29 ; P. Storrer, « Pour un droit commercial de l’exploitationdes données à caractère personnel », D. 2013, p. 1844).

4 V.-L. Benabou, J. Rochfeld, op. cit., pp. 60-61.

5 CE, Rapport préc., p. 37.

6 V.-L. Benabou, J. Rochfeld, op. cit., pp. 62-63.

système pourrait en effet permettre de soustraire l’individu à la mainmise de grands opérateurs privés. Toutefois, celui-ci pourrait être conduit à suivre des décisions collectives concernant l’utilisation de ses données personnelles sans y consentir. Là n’est pas au demeurant la seule critique que l’on puise émettre. Une telle approche et plusgénéralement toutes celles consistant à préconiser de créer un droit de propriété font fi du lien entre la personne et les données les concernant1. Celui-ci nous semble en effet être d’une importance capitale. Il ne s’agit alors pas tant défendre une valeur économique mais de protéger l’émanation de l’identité d’une personne, des aspects de sa personnalité, de son intimité et plus généralement de sa vie privée. C’est donc une toute autre voie qui nous semble devoir empruntée.

De notre point de vue, il est nécessaire d’adopter une approche dite personnaliste. Étant exclusivement centrée sur la personne et les prérogatives qu’elle a sur ses données, celle-ci correspond à ce que l’on appelle le « droit àl’autodétermination informelle »2 lequel consiste à donner à l’individu les moyens de demeurer libre de conduire sonexistence au sein d’une société où le numérique a pris une place importante ce qui l’amène bien souvent à laisser destraces que sont ses données personnelles. Ce droit accorde une primauté à la personne qui doit être en mesure d’exercer sa liberté et d’être totalement autonome dans ces décisions. Que l’on ne s’y trompe pas cependant. Il ne s’agit pas d’ajouter un droit aux droits individuels classiques reconnus à la personne. Le « droit à l’autodéterminationinformelle » se situe à un niveau plus élevé. Celui-ci nous semble devoir être considéré comme un « principe » 3  en ce qu’il aurait une autorité supérieure et permettrait de donner une signification à tous les droits individuels. Ceux-ci devraient donc être interprétés et mis en œuvre à la lumière de ce principe. Or, le « droit à l’autodétermination informelle » ne figure pas, et on le regrettera, au sein du RGPD. Celui-ci a néanmoins étéconsacré par la loi du 7 octobre 2016 pour une République numérique4 dont l’article

54 dispose en effet que : « Toute personne dispose du droit de décider et de contrôler les usages qui sont faits des données à caractère personnel la concernant, dans les conditions fixées par la présente loi ». Il semble que cela soitbel et bien un rejet de la thèse de la patrimonialisation des données dans la mesure où il s’agit de réserver à l’individu une maîtrise de ses données en complément et prolongement des droits traditionnels qu’il a sur les données le concernant. Ainsi conçue, la législation française conduira à faire de ce « principe d’autodétermination informelle » une clé de lecture des dispositions générales applicables au traitement des données à caractère

personnel5. Dans ce contexte, il est regrettable que ce « droit à l’autodétermination informelle »

1 V.-L. Benabou, J. Rochfeld, op. cit., p. 63.

2 Un auteur avait pu proposer la création d’un droit de contrôle des informations personnelles mais sans considération particulière à l’égard du sortdes traces numériques (D. Gutmann, Le sentiment d’identité, LGDJ, 2000, préf. F. Terré).

3  De ce point de vue, le principe peut se définir comme une « règle juridique établie par un texte en termes assez généraux destinée à inspirerdiverses applications et s’imposant avec une autorité supérieure » (G. Cornu, Vocabulaire juridique. Association H. Capitant, Quadrige, PUF,13ème  éd., 2020, v. « Principe). Sur les principes en droit v. notamment P. Deumier, Introduction générale au droit, LGDJ-Lextenso, 3ème éd., 2015, n°15 et s.

4 L. n°2016-1321 du 7 oct. 2016 pour une République numérique (JO, 8 oct. 2016)

5 T. Dautieu, É. Gabrié, « Analyse de l’apport de la loi pour une République numérique à la protection des données à

caractère personnel (2e partie). Les droits des personnes et les missions et pouvoirs de la CNIL », CCE 2017, étude

1.

ne figure ni au sein de la Charte des droits fondamentaux1, ni au sein du RGPD. Si ce dernier fait preuve à cet égardd’un « silence assourdissant »2, on soulignera néanmoins que le texte européen qualifie la protection des donnéespersonnelles de droit fondamental3. De sorte que celle-ci semble pouvoir accéder au rang de principe essentiel de notredroit4. Au-delà, il y a lieu de s’interroger sur  la  création  d’une  « identité  numérique »5   qui  serait  superposée  à l’identité  sociale  des personnes physiques. Une réflexion à ce sujet nous semble opportune. Quoi qu’il en soit, il nous semble qu’il ne faut jamais perdre de vue que le droit des données personnelles constitue un droit qui avecd’autres doivent permettre que la personne humaine demeure le centre de gravité de notre construction juridique,philosophique et éthique6. C’est également dans cette perspective que s’orientera notre réflexion sur la question de la maîtrise par la personne de la chose qu’est l’objet connecté.

II. Objets connectés et maîtrise par la personne de la chose

Il est traditionnellement enseigné que la personne exerce sur la chose une maîtrise effective et indépendante. Cettehiérarchie ne sera-t-elle pas remise en cause avec les objets connectés ? La personne exercera-t-elle toujours unemaîtrise effective sur cette chose ? La responsabilité du fait de l’objet connecté constitue à cet égard un exemple propice à la réflexion. Le futur contentieux en la matière sera sans doute nourri des cas dans lesquels une utilisationinadéquate de cette chose ou un dysfonctionnement de cette dernière causera un dommage à l’utilisateur voire un tiers.Une approche traditionnelle conduirait à rechercher la responsabilité de la personne qui avait une maîtrise effective del’objet connecté au moment de la réalisation du dommage. Cette solution est probablement loin d’être celle qui seraretenue. La recherche du responsable pourrait bien s’avérer plus complexe en ce que le fonctionnement des objetsconnectés implique l’intervention de divers acteurs : le fabricant, le concepteur du programme ou des applications, leconcepteur, les sous- traitants sont également susceptibles de voir leur responsabilité engagée. Le tableau ainsi offert à contempler est cependant susceptible d’évoluer. La recherche du responsable pourrait à l’avenir conduire à désignerune personne plus ou moins désincarnée : un objet connecté autonome7. Cette hypothèse est loin d’appartenir à unfutur imaginaire et constitue bien au contraire une réalité

émergente. Les objets connectés les plus aboutis sont en effet de véritables robots dotés de

1 L’article 8 de ce texte consacre cependant un droit à la protection des données personnelles lequel est précédé de l’article 7 qui consacre ledroit au respect de la vie privée ce qui permet d’ailleurs de faire une distinction entre les droits concernés.

2 N. Martial-Braz, « Le renforcement des droits de la personne concernée » in « RGPD : applications sectorielles et renforcement des pouvoirs decontrôle » préc., p. 255

3 RGPD, consid. 1 : « La protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel

est un droit fondamental ».

4 Les principes essentiels nous semblent se rapprocher de ce qui était désigné par le Doyen Cornu de « socle primaire qui court sous tout le droit(...) » et qui constitue « dans les assises d’un droit des roches dures et durables » (G. Cornu, Droit civil. Introduction au droit, Montchrestien, 13èmeéd., 2007, note de bas de page n°29, p. 187).

5  O. Iteanu, L’identité numérique en question, Eyrolles, 2008 ; L. Merzeau, « Traces numériques : notre dernière ressource », Banque &stratégie, oct. 2009, n°274, p. 5 ; J. Rochfeld, « L’identité numérique en Europe », in S. Bollée,

É. Pataut (dir.), L’identité à l’épreuve de la mondialisation, IRJS, 2016, t. 72, p. 151V. également J. Rochfeld, Les grandes notions du droit privé,PUF, 2015, n°1.35, pp. 71-72.

6 E. Geffray, « Quelle protection des données personnelles dans l’univers de la robotique ? » in « Robots, intelligence artificielle et droit », DallozIP/IT 2016, p. 295 spéc.  p. 297.

7 N. Martial-Braz, art. préc., p. 400.

capacités cognitives et d’une intelligence artificielle leur permettant d’apprendre et d’adopter par eux-mêmes de nouveaux comportements. Pour s’en convaincre, il suffit de songer aux véhicules dotés d’une autonomie toujours plus croissante et notamment à ceux qui circulent sans l’intervention d’un conducteur, ceux-ci ayant d’ores et déjà conduità des accidents plus ou moins tragique aux États-Unis1. Ces situations inédites et celles qui plus généralementconcernent le fait dommageable d’un robot autonome conduisant naturellement à s’interroger sur l’adaptabilité des régimes de responsabilité civile2. Pour l’heure, le débat reste largement ouvert. De sorte que la responsabilité civile du fait de l’objet connecté autonome est une question figurant parmi celles qui attendent d’être traitées3. L’analyse quenous mènerons nous conduira à conclure à l’inadéquation des régimes du droit commun (A). Il y aura dès lors lieu de s’interroger sur l’opportunité d’un statut spécifique de l’objet connecté et au-delà à mener une réflexion sur la place qu’il doit occuper au sein de la hiérarchie fondamentale entre l’homme et la chose (B).

A. De la responsabilité du fait de l’objet connecté

La réflexion sera donc ici centrée sur l’identification de la personne dont la responsabilité sera retenue dans l’hypothèse où l’objet connecté est à l’origine d’un fait dommageable causé soit à son utilisateur, soit à un tiers. Lorsque cette technologie est dépourvue de toute autonomie, on peut considérer qu’il s’agit d’une chose sous lamaîtrise effective d’une personne. On devine alors aisément les solutions qui seront adoptées. Le recours au régime de la responsabilité du fait des choses prévu par l’article 1242, alinéa 1er du Code civil. Sa mise en œuvre supposenotamment, rappelons-le, d’identifier la personne qui avait la garde de la chose à l’origine du dommage au momentoù celui-ci s’est réalisé. La difficulté tiendra à ce que de multiples personnes pourraient

être désignées : le propriétaire de l’objet connecté et/ou son utilisateur, son fabricant, le sous-

traitant  de  ce  dernier,  la  personne  l’ayant  commercialisé,  le  concepteur  ou  encore  le

1 En 2016, l’entreprise américaine Google a reconnu sa responsabilité dans un accident survenu à faible vitesse entre sa Lexus RX450H autonomeet un bus : le logiciel ainsi que l’ingénieur derrière le volant « pensaient » que le bus allait céder le passage à la voiture… Au cours de la mêmeannée, un automobiliste américain a malheureusement été victime d’un accident mortel sur une route de Floride : à une intersection, le piloteautomatique du véhicule n’a pu détecter une semi-remorque qui allait lui couper la route en raison d’un ciel assez lumineux. Le systèmetechnologique n’a donc pas actionné les freins. Une collision s’en est suivie. En 2018, une piétonne est également décédé en Arizona après avoir été renversée par une voiture sans conducteur au moment où elle traversait un passage piéton.

2  Sur la responsabilité du fait des robots v. notamment J.-S. Borghetti, « L’accident généré par l’intelligence artificielle autonome » in Ledroit civil à l’ère du numérique. Actes du colloque du Master 2 Droit privé général et du Laboratoire de Droit civil – Paris II – 21 avril 2017,DPG-LexisNexis, 2017, p. 23 ; C. Coulon, « Du robot en droit de la responsabilité civile : à propos des dommages causés par les chosesintelligentes », RCA 2016, étude 6 ; A.-S. Choné-Grimaldi, Ph. Glaser, « Responsabilité civile du fait du robot doué d’intelligence artificielle :faut-il

créer  une personnalité  robotique ? »,  CCC 2018,  alerte  1 ;  S.  Dormon,  « Quel  régime de responsabilité  pour

l’intelligence artificielle ? », CCE 2018, étude 19 ; G. Courtois, « Robot et responsabilité », in A. Bensamoun (dir.),

Les robots. Objets scientifiques, objets de droit, Mare & Martin, Collection des Presses universitaires de Sceaux, p.

129 ; G. Loiseau, « Les responsabilités du fait de l’intelligence artificielle », CCE 2019, comm. 24 ; T. Massart,

« Mon ami Joël, le sujet de droit » in Liber amicorum en l’honneur du Professeur Joël Monéger, LexisNexis, 2017, p. 267 ; N. Martial-Braz, «Objets connectés et responsabilité » in « Les objets connectés : 4e révolution industrielle », Dalloz IP/IT 2016, p. 399  ; A. Mendoza-Caminade, «Le droit confronté à l’intelligence artificielle des robots : vers l’émergence de nouveaux concepts juridiques ? », D. 2016, p. 445 ; v. égalementF. Bellivier, Droit des personnes, LGDJ-Lextenso, 2015, n°43 ; F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, F. Chénedé, Droit civil. Les obligations,Dalloz,

12ème éd., 2019, n°1014, p. 1086

3  Nous ne pourrons dans le cadre limité de cette étude traiter du cas des accidents de la circulation routière dans lesquels sont impliqués desvéhicules autonomes.

programmateur. Une présomption de garde pèse néanmoins sur le propriétaire de la chose ce qui signifie qu’est présumé être ici le gardien le propriétaire de l’objet connecté. La solution ne sera cependant pas systématique. Lagarde de la chose nécessite, et ce depuis que la Cour de cassation a rendu l’arrêt Franck1, d’exercer des pouvoirsd’usage, de contrôle et de direction sur la chose au moment de la réalisation du dommage. De sorte que sera désignée comme gardien, la personne qui a une maîtrise ou un pouvoir « effectif »2   sur la chose et qui se trouve ainsi le mieux à même d’empêcher que celle-ci ne cause un dommage. Les situations mettant en cause des objets connectés  présenteront  cependant  une  particularité  en  ce  que  la  garde  sera  de  nature

« intellectuelle » étant donné que ce sont les ordres donnés par la personne ayant utilisé l’objet en question au moment de la réalisation du dommage qui permettront de la matérialiser3. La notion sera dès lors appelée à évoluer sans pourautant que son application soit remise en cause4. La personne ayant pris, même à distance, la commande de l’objet connecté est susceptible d’être considérée comme le gardien. Dans ce contexte, le régime de la responsabilité du fait des choses semble adapté. Des difficultés sont néanmoins susceptibles de présenter dans l’hypothèse où l’objet connecté est doté d’une certaine autonomie d’action reposant sur une intelligence artificielle évolutive. Considérerqu’une personne exerce une maîtrise « effective » sur la chose semble dans ce cas difficile à admettre. Il serait tentant de conclure que ce pouvoir a été soustrait

à l’utilisateur. L’analyse s’orienterait plutôt alors sur le vice de la chose ou l’anormalité de son comportement. Il s’agirait alors de soutenir que le système de l’objet connecté autonome présenterait un défaut ayant conduit à la réalisation d’un dommage qui pourrait d’ailleurs être causé à l’utilisateur lui-même ou à un tiers. De ce point de vue, comment identifier la personne qui sera considérée comme le gardien de la chose ?

Pour résoudre la question, on pourrait songer à réactiver la conception dualiste de la garde d’originedoctrinale5consacrée par la jurisprudence Oxygène liquide6qui consiste à distinguer

garde de la structure et garde du comportement7 et dont le domaine d’application n’est d’ailleurs

1  Cass. ch. réunies, 2 déc. 1941, Franck : DC 1942, 25, rapp. P. Lagarde, note G. Ripert ; S. 1941, 1, 17, note H. Mazeaud ; JCP 1942, II,1766, note Mihura ; v. également sur cet arrêt H. Capitant, F. Chénedé, F. Terré, Y. Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence civile, Dalloz, 13ème éd., 2015, t. 2, n°203, p. 372.

2  V. en ce sens Ph. Brun, Responsabilité civile extracontractuelle, LexisNexis, 5ème  éd., 2018, n°377. Ce terme

« effectif » est parfois employé par la jurisprudence au triptyque classique d’usage, de contrôle et de direction de la chose (v. par exemple à propos d’un alpiniste qui avait provoqué la chute d’une pierre en s’en servant comme prise, Cass. civ. 2ème, 24 avr. 2003, n°00-16.732 : Bull.civ. II, n°115 ; JCP G. 2004, 100049, note É. Gavin-Millan Oosterlynck).

3  V. en ce sens plus généralement à propos des robots G. Courtois, « Robots intelligents et responsabilité : quels

régimes, quelles perspectives ? », Dalloz IP/IT 2016, p. 287, spéc. p. 288.

4  S. Berheim-Desvaux, « L’objet connecté sous l’angle du droit des contrats et de la consommation », CCC 2017,

étude 1, n°5.

5 B. Goldman, La détermination du gardien responsable du fait des choses inanimées, thèse Paris, Sirey, 1947 ; v.

également du même auteur « Garde du comportement et garde de la structure », in Mélanges Paul Roubier, 1961, t. II, p. 51 et s.

6 Cass. civ. 2ème, 5 janv. 1966 : D. 1957, p. 261, note R. Rodière ; JCP 1956, II, 9095, note R. Savatier ;                     v.

également sur cet arrêt H. Capitant, F. Chénedé, F. Terré, Y. Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence civile, Dalloz, 13ème éd., 2015, t. 2, n°204-205, p. 378.

7 V. en ce sens à propos des robots G. Loiseau, M. Bourgeois, Du robot en droit à un droit des robots, JCP G. 2014,

1231.

pas aisé à délimiter1. Certes, celle-ci est depuis longtemps sur le déclin. Pour autant, elle n’a jamais

été formellement abandonnée et partant se rencontre encore dans certaines décisions 2. Elle pourrait ainsi être appelée à s’appliquer dans des situations mettant en cause un objet connecté dès lors que celui-ci est mu par un dynamisepropre et dangereux. Il conviendrait alors d’identifier

à qui la garde doit être attribuée entre l’utilisateur – gardien du comportement – et le fabricant – gardien de la structure. De sorte qu’il faudrait bien distinguer les situations dans lesquelles le comportement dommageable de l’objet connecté aurait son origine dans les instructions de son utilisateur ou dans un défaut de sécurité imputable à son fabricant. Mais dans le second cas, la victime sera portée à fonder son action sur la responsabilité du fait desproduits défectueux prévus par les articles 1245 et suivants du Code civil. Ce régime présente en effet un avantage ence qu’il instaure un principe de responsabilité de plein droit du producteur pour tout dommage trouvant son origine dans un défaut du produit que la victime soit liée ou non par un contrat avec le producteur.

Dans cette perspective, il sera nécessaire de démontrer une défectuosité du produit qu’est l’objet connecté. Selonl’article 1245-3 du Code civil, il en va ainsi lorsque celui-ci « n’offre pas la sécurité à laquelle on peutlégitimement s’attendre », ce défaut de sécurité devant être apprécié compte tenu « de toutes les circonstances etnotamment de la présentation du produit, de l’usage qui peut en être raisonnablement attendu et du moment de samise en circulation ». Que faut-il comprendre ?  Un  produit  peut  être  considéré  comme  défectueux  lorsqu’il présente  une

« dangerosité  anormale »3,  qu’il  ne  correspond  pas  « au  standard  de  l’attente  légitime  de

sécurité »4.  Cette  conception  de  défectuosité  est  plutôt  extensive5.  De  sorte  qu’elle  pourra certainement englober les dysfonctionnements les plus divers de cette technologie autonome, y compris ceux qui n’auraient pas étéanticipés par ses concepteurs6. D’une manière générale, il nous semble qu’une absence de sécurité pourra êtrereprochée dès lors que l’utilisateur d’un objet connecté qui s’attend légitimement à pouvoir le contrôler mais qui en perd la maîtrise en ce que celui-ci ne suit plus ses instructions et prend des initiatives causant un dommage7. De ce point de vue, ce régime semble adapté aux problématiques soulevées par les technologies disposant d’une autonomie. D’autant que celui-ci apportera sans doute une réponse satisfaisante aux difficultés d’identification du responsable dans un contexte où la fabrication d’un produit comme un objet connecté et plus largement d’un robot nécessitel’intervention de multiples acteurs à savoir le

concepteur, le fabricant, le sous-traitant, le programmateur…Ce régime fait en effet peser sur le

1  V. notamment M. Bacache-Gibeili, Les obligations. La responsabilité civile extracontractuelle, Economica, 2ème

éd., 2012, n°255, p. 284. Cette incertitude relative au domaine de cette conception dualiste a d’ailleurs conduit une partie de la doctrine à encontester le bien-fondé (G. Viney, P. Jourdain, Traité de droit civil. Les conditions de la responsabilité, LGDJ, 4ème éd., 2013, n°700 et s. ; J. Flour,J.-L. Aubert, É. Savaux, Droit civil. Les obligations. 2. Le fait juridique, Sirey, 14ème éd., 2011, n°260, pp. 344-345).

2 V. ainsi Cass. civ. 2ème, 28 févr. 2013, n°11-27.699 ; CA Aix-en-Provence, 22 oct. 2015, n°2015/437.

3 B. Fages, Droit des obligations, LGDJ-Lextenso, 8ème éd., 2018, n°422, p. 368.

4 Ph. Brun, Responsabilité civile extracontractuelle, LexisNexis, 5ème éd., 2018, n°759, p. 533.

5 V. notamment sur l’appréciation de la défectuosité du produit J.-S. Borghetti, La responsabilité du fait des produits défectueux. Étude de droitcomparé, LGDJ, 2004, préf. G. Viney, spéc. n°277 et s. La défectuosité est d’ordinaire

établie par une comparaison entre le produit litigieux et d’autres produits comparables.

6 Comp. à propos des robots G. Courtois, art. préc., spéc. p. 288.

7  Comp. à propos des robots S. Dormont, « Quel régime de responsabilité pour l’intelligence artificielle ? » préc., spéc. n°3

producteur et sur lui seul la responsabilité spéciale du fait des produits défectueux. Il s’agit selon l’article 1245-4 duCode civil du « fabricant du produit fini », du « producteur d’une matière première » ou du « fabricant d’unepartie composante ». Ce régime permettra dès lors d’engager la responsabilité du fabricant de l’objet connecté dans son ensemble ou uniquement de la partie du système sur laquelle repose son autonomie1. Dans cette perspective, celui-ci paraît, au premier abord, constituer une protection satisfaisante pour la victime d’un dommage causé par un objet connecté qu’il s’agisse de son acquéreur ou d’un tiers2.

La mise en œuvre de ce régime est cependant susceptible de se heurter à deux difficultés. D’une part, le fonctionnement complexe de certains objets connectés autonomes et plus largement ceux des robots reposant sur une intelligence artificielle évolutive risque de rendre ardue la preuve du défaut de sécurité du produit. La démonstration devra sans doute reposer bien souvent sur une analyse particulièrement approfondie qui se révélera au final etcomplexe3. D’autre part et surtout, le producteur pourrait parvenir à écarter sa responsabilité en invoquant la cause d’exonération prévue par l’article 1245-10, 4° du Code civil qu’est le risque de développement. Celui-ci devrait néanmoins apporter la preuve « (q)ue l’état des connaissances scientifiques et techniques, au moment où il a misle produit en circulation n’a pas permis de déceler l’existence d’un défaut ». Il n’est guère douteux que le risque de développement sera le terrain de bataille favori du producteur en cas de dommages causés par des objets connectés et plus largement des robots. On ne saurait exclure l’argument selon lequel celui-ci ne pouvait anticiper les dommages causés par ce type de technologie au moment où elle a été mise en circulation4. L’argumentation du producteurconsistera alors à démontrer que c’est l’apprentissage et l’évolution de l’objet connecté ou robot autonome qui sont à l’origine de cette défectuosité. À n’en pas douter, le contentieux risque d’être nourri de débats particulièrement techniques et complexes. Dans cette perspective, le régime de la responsabilité des produits défectueux, même s’il n’est pas totalement inadapté aux hypothèses abordées, risque de rencontrer des difficultés de mise en œuvre. Il n’est dès lors pas interdit de rechercher si d’autres régimes de responsabilité ne pourraient pas apporter une réponse plus appropriée aux problématiques évoquées.

Il serait éventuellement tentant d’envisager un recours au régime de la responsabilité du fait d’autrui5. Il s’agirait alorsde rechercher la responsabilité d’une personne ayant un pouvoir d’encadrement sur l’objet connecté autonome. Cequi signifie qu’il faudrait préconiser une

1 Ainsi dans l’hypothèse où un logiciel ou un programme intégré dans l’objet connecté litigieux, en d’autres termes une partie composante, est àl’origine du dommage, l’article 1245-7 du Code civil prévoit que « le producteur de la partie composante et celui qui a réalisé l’incorporation sontsolidairement responsables ». Par ailleurs, l’article 1245-

6 du Code civil dispose que : « Si le producteur ne peut être identifié, le vendeur, le loueur, à l’exception du crédit-

bailleur ou du loueur assimilable au crédit-bailleur, ou tout autre fournisseur professionnel, est responsable du défaut de sécurité du produit, dansles mêmes conditions que le producteur, à moins qu’il ne désigne son propre fournisseur ou le producteur dans un délai de trois mois à compter dela date à laquelle la demande a été notifiée ».

2 L’article 1245, rappelons-le, dispose que : « Le producteur est responsable du dommage causé par un défaut de son produit, qu’il soit ou non lié par un contrat avec la victime » (C’est nous qui soulignons).

3 J.-S. Borghetti, « L’accident généré par l’intelligence artificielle autonome » préc., spéc. n°32.

4  V. sur cette question à propos des robots G. Courtois, « Robot et responsabilité », in A. Bensamoun (dir.), Les robots. Objets scientifiques,objets de droit, Mare & Martin, Collection des Presses universitaires de Sceaux, p. 129, spéc. p. 138.

5  Envisageant cette voie pour démontrer ensuite l’inadéquation du régime aux robots autonomes G. Courtois,  art. préc., p. 289 ; « Robot etresponsabilité » préc., p. 141.

extension du domaine de la responsabilité du fait d’autrui au sens de l’article 1242, alinéa 1 du Code civil, hors descas particuliers de responsabilité du fait d’autrui. En d’autres termes, peut-on envisager de prolonger l’évolution jurisprudentielle amorcée par la Cour de cassation lorsqu’elle a rendu l’arrêt Blieck1 ? Rien n’est moins sûr. Unobstacle tient à ce que l’article 1242, alinéa 1er du Code civil vise les « personnes dont on doit répondre ». Desorte que le régime de la responsabilité du fait d’autrui est inapplicable aux « choses » 2. Dès lors, sauf à considérerqu’une personnalité juridique puisse être attribuée aux objets connectés autonomes et plus largement aux robots, la voie ainsi envisagée ne saurait être empruntée. Une solution pourrait alors résider dans la création d’un nouveaurégime de responsabilité civile du fait du robot avec de nouveaux critères tels que le profit économique tiré de la mise en œuvre de l’intelligence artificielle, du risque crée par la mise à disposition ou encore de la capacité à prévenirle dommage3. Or, ne faut-il pas dépasser ces approches traditionnelles ? L’autonomie des objets connectés et pluslargement des robots ne conduit-elle pas à un changement de paradigme ? Elle invite en tout cas à une réflexion sur un statut spécifique de l’objet connecté.

B. Vers un statut spécifique de l’objet connecté ?

Notre réflexion conduit ainsi en dernier lieu à s’interroger sur la nature juridique de l’objet connecté. Cette questionne devrait d’ordinaire pas poser de difficultés particulières : étant une création de l’esprit humain, l’objet connecté est une chose, objets de droit. L’assertion relève à première vue de l’évidence. L’hésitation est cependant permise en présence d’un objet connecté dont le système repose sur une intelligence artificielle évolutive lui permettant d’avoir une autonomie d’action. Ainsi conçu, celui-ci peut-il encore être considéré comme une chose ? Cette caractéristique pourrait-elle conduire à lui attribuer la personnalité juridique à l’instar des personnes morales ? Cette technologie neconstitue-t-elle pas une sorte de prolongement de l’individu lorsqu’elle porte sur le corps humain ? Ces questionss’inscrivent plus généralement dans la problématique du statut des robots autonomes qui est actuellementparticulièrement

débattue4. C’est ainsi que certains se prononcent en faveur de l’attribution d’une personnalité

1 Cass. ass. plén., 29 mars 1991 : D. 1991. 157, note G. Viney ; Gaz. Pal. 1992. 513, note F. Chabas ; RTD civ. 1991.

541, obs. P. Jourdain ; v. également sur cet arrêt H. Capitant, F. Terré, Y. Lequette, F. Chénedé, Les grands arrêts de la jurisprudence civile,Dalloz, 13ème éd. 2015, t. 2, n°229-331, p. 461 : La haute juridiction française a reconnu un cas de responsabilité du fait d’autrui en dehors descas particuliers prévus par le législateur sur le seul fondement de l’alinéa 1 de l’article 1242 du Code civil. Par la suite, cette responsabilité a étéappliquée dans deux grandes séries d’hypothèses : la responsabilité des personnes chargées d’organiser et de contrôler, à titre permanent, le modede de vie d’autrui et la responsabilité des associations sportives ou de loisirs pour ayant pour mission d’organiser, de diriger et de contrôlerl’activité de leurs membres au cours des compétitions et entraînements auxquels ils participent dès lors qu’une faute caractérisée par uneviolation des règles du jeu est imputable à un ou plusieurs de leurs joueurs même non identifiés.

2 V. également en ce sens à propos des robots G. Courtois, art. préc., p. 289.

3Entretient avec A. Touati, « Il n’existe pas, à l’heure actuelle, de régime adapté pour gérer les dommages causés par des robots », Propos recueillispar G. Marraud des Grottes, RLDC 02/2017, p. 145, spéc. p. 148.

4 V. notamment sur cette question A. Bensousan, « Droit des robots : science-fiction ou anticipation ? », D. 2015, p.

1640, « Plaidoyer pour un droit des robots : de la "personne morale" à la "personne robot" », La lettre des juristes d’affaires, 23 oct. 2013,n°1134 ; P.-J. Delage, « Les androïdes rêveront-ils de la personnalité juridique ? », in Science-fiction et science juridique, IRJS, coll. « Lesvoies du droit », 2013, p. 165 ; G. Loiseau, M. Bourgeois, « Du robot en droit à un droit des robots » préc. ; A. Mendoza-Caminade, « Le droitconfronté à l’intelligence artificielle des robots : vers l’émergence de nouveaux concepts juridiques » préc.

juridique à ces derniers1 tandis que d’autres soutiennent le contraire2. Par la création d’une fiction juridique, l’objetconnecté ou le robot autonome serait ainsi qualifié de personne et partant titulaire de droits et obligations. Que l’on ne s’y trompe pas cependant. Les tenants de l’attribution d’une personnalité juridique aux robots n’envisagent pas non plus que ces derniers acquièrent une personnalité existentialiste irréductiblement liée à l’être humain. Il s’agit en réalité d’adopter un statut similaire à celui des personne morales3, la capacité juridique de ces dernières étant limitée aux actes utiles à la réalisation de leur objet. Les robots serraient ainsi dotés d’une « personnalité fonctionnaliste »4 setraduisant par une capacité juridique réduite et qui partant serait restreinte à l’exécution des actes matériels nécessaires. Par ailleurs, ceux-ci deviendraient titulaires d’une identité et d’un patrimoine. En ce sens, un auteur aproposé de leur attribuer un numéro à l’image des numéros de sécurité sociale pour les individus5. Dans cetteperspective, un robot pourrait être considéré comme civilement et pénalement responsable de ses actes dommageables et partant en mesure d’indemniser les tiers auxquels il aurait causé un préjudice. Il est tentant d’emprunter cette voie. Après tout, le droit est habitué à la fiction juridique que représente la personne morale et cela ne poserait au final guèrede difficultés techniques d’admettre que les objets connectés et plus largement les robots soient dotés de droits et d’obligations au titre d’une nouvelle fiction juridique6. Le régime des personnes morales a d’ailleurs été quasimentaligné sur celui des personnes physiques jusqu’à leur reconnaître des droits fondamentaux de l’homme7. En somme, une capacité juridique limitée des objets connectés et plus généralement des robots paraît envisageable. Mais est-il opportun d’adopter cette solution ?

Nous ne le pensons pas. La reconnaissance d’une personnalité juridique à toute machine intelligente nous semblediscutable8. Celle-ci n’a d’abord pas nécessairement d’intérêt sur le plan pragmatique :  la  création  d’une  fiction juridique  est  destinée  à  encadrer  les  conséquences juridiques des actes de la machine intelligente comme par exemple permettre d’engager la responsabilité civile de cette dernière lorsqu’elle est à l’origine d’un dommage ce qui n’a aucune utilité si la machine concernée est dépourvue du patrimoine. En pareille hypothèse, comment la

victime pourrait-elle être indemnisée ? Il serait alors nécessaire de réintroduire la personne

1 Cette proposition émane notamment d’un rapport élaboré en 2012 dans le cadre de EuRobotics qui est un programme de recherche financé par le7ème programme cadre de l’Union européenne. Celui-ci a donné lieu à une proposition de livre vert portant sur les aspects éthiques, juridiques etsociétaux de la robotique soutenue par la Commission européenne au sein de laquelle l’attribution d’une personnalité juridique est envisagée(EuRobotics, « The European Robotics Coordination Action, Suggestion for a grenn paper on a legal issues in robotics, www.unipv-lawtech.eu).

2 G. Loiseau, M. Bourgeois, « Du robot en droit à un droit des robots » préc. ; v. également, contra, P. Veber, « Les robots et les hommesnaîtront-ils et demeureront-ils libres et égaux en droit ? », Décideurs stratégie finance droit, 16

avr. 2013.

3 P.-J. Delage, « Les androïdes rêveront-ils de personnalité juridique ? », in Science-fiction et science juridique, IRJS,

2013, p. 165.

4 Nous reprenons l’expression de G. Loiseau, M. Bourgeois, art. préc., n°6.

5 A. Bensoussan, « Droit des robots : science-fiction ou anticipation ? », D. 2015. 1640.

6 A. Mendoza-Caminade, « Le droit confronté à l’intelligence artificielle des robots : vers l’émergence de nouveaux concepts juridiques ? », D. 2016, p. 445, spéc. p. 447.

7 V. notamment sur cette question N. Mathey, « Les droits et libertés fondamentales des personnes morales de droit privé », RTD civ. 2008, p. 205.

8 V. notamment contre la reconnaissance aux robots intelligents d’une personnalité juridique G. Loiseau, M. Bourgeois, art. préc. ; A. Mendoza-Caminade, « Le droit confronté à l’intelligence artificielle des robots : vers l’émergence de nouveaux concepts juridiques ? », D. 2016, p. 445.

humaine pour imputer la responsabilité des dommages causés par les machines1. Dans ce contexte, l’indemnisation desvictimes devrait nécessairement passer par la constitution de fonds de garantie qui pourrait être alimentés par lespropriétaires et les fabricants. Or, la mise en place d’un système indemnitaire ne nécessite pas de créer unepersonnalité juridique2. Cet exemple montre bien que la création de cette fiction juridique apporte finalement plus deproblèmes qu’elle n’en résout. Par ailleurs, cette solution est susceptible d’avoir des effets négatifs à savoir déresponsabiliser les fabricants et les utilisateurs des technologies autonomes « en raison de l’existence d’un écran juridique à l’engagement de leur responsabilité »3.

Ensuite et surtout, elle nous semble devoir être rejetée pour des raisons éthiques. De notre point de vue, l’attributiond’une personnalité juridique aux objets connectés et plus largement aux robots conduirait à un rapprochementinapproprié entre personne physique et chose, entre l’homme et la machine. Au-delà, il y a lieu de mener uneréflexion plus fondamentale : en réalité qu’est-ce qui fonde la personnalité de l’être humain ? Est-ce la liberté, laconscience, la volonté, l’intelligence

émotionnelle, le jugement moral ? 4 Ne serait-il pas regrettable de mettre sur un même plan un

être humain et une machine intelligente avec laquelle il interagit ? L’attribution de la personnalité juridique aux objets connectés et plus généralement aux robots est une voie qui nous semble dangereuse à emprunter5 en ce qu’elleconduirait à brouiller la summa divisio des personnes et des choses.

Il n’est cependant pas interdit de rechercher un statut spécifique de l’objet connecté. Si ce n’est pas une personne, ni une chose, ne pourrait-on pas considérer qu’il s’agit d’une catégorie particulière de chose ? N’est-ce pas une sortede prolongement de la personne lorsque l’objet connecté porte sur le corps humain ? Après tout, il a bien été jugéqu’un chien guide d’aveugle pouvait être considéré comme une prothèse vivante au service d’une personne non voyante6. Serait-il opportun d’envisager la création d’une catégorie semblable à celle de l’animal ? La question invite en tout cas à la réflexion en ce que cette solution pourrait éventuellement fournir des réponses adaptées aux problématiques soulevées par les actes des machines intelligentes autonomes. Pour s’en convaincre, l’analyse peut êtrepoursuivie en droit de la responsabilité civile. S’agissant du fait dommageable des objets connectés et plus largementdes robots, nous avions vu que le régime de la responsabilité du fait d’autrui ne pouvait être mobilisé en ce qu’il vise« les personnes dont on doit répondre » et que la mise en œuvre des régimes de la responsabilité du fait des chosesprésentait des difficultés. L’une d’entre elles tenait à la garde de la chose qu’est la machine intelligente. On peutlégitimement hésiter à considérer qu’une personne exerce sur celle- ci une maîtrise effective en raison de son autonomie. Mais cette particularité ne constitue pas nécessairement un obstacle à la mise en œuvre de certainsrégimes. On songe à celui de la responsabilité du fait des animaux prévue à l’article 1243 du Code civil où lapersonne désignée

comme responsable exercer une garde sur un être doué d’une autonomie. Celui-ci pourrait dès lors

1 F. Bellivier, Droit des personnes, LGDJ-Lextenso, 2015, n°43.

2 S. Berheim-Desvaux, art. préc, n°7.

3 G. Courtois, art. préc., p. 288.

4 Ibid.

5 G. Loiseau, Le droit des personnes, Ellipses, 2016, n°103.

6 TGI Lille, 7 juin 2000 : D. 2000, p. 750, note X. Labbée.

constituer une inspiration pour créer un régime spécifique de responsabilité du fait du robot1. Toutefois, nous n’irons pas jusqu’à mettre sur un même plan machines intelligentes et animaux. Ceux-ci, rappelons-le, sont à juste titreconsidérés par l’article 515-14 du Code civil comme des

« êtres vivants doués de sensibilité ». Ce n’est pas le cas des machines intelligentes, celles-ci étant dépourvues de sentiments...

Le nouveau régime de responsabilité ainsi envisagé conduirait dès lors à désigner comme responsable la personne qui,au moment de la réalisation du dommage exerce sur l’objet connecté ou le robot des pouvoirs de direction, d’usage et de contrôle. Or, il ne s’agit en réalité que de la transposition du régime traditionnel de la responsabilité du fait deschoses2. L’absence de maîtrise effective sur la chose qu’est l’objet connecté pourrait cependant être résolue par analogie avec la situation de l’animal échappant à son propriétaire ou son usager3. Reste cependant l’hypothèse dans laquelle l’objet connecté a causé un dommage en raison de sa défectuosité. Si le recours au régime de la responsabilité du fait des produits défectueux est envisageable, sa mise en œuvre peut s’avérer délicate ainsi que nous l’avions vuprécédemment. On pourrait alors éventuellement envisager l’instauration d’un régime d’indemnisation des victimes, assorti d’une obligation d’assurance et d’immatriculation à la charge de l’utilisateur – à l’instar du régime applicable aux véhicules terrestres à moteur – afin de mutualiser les risques liés à l’utilisation de cette technologie. Quoi qu’il en soit, la création d’un statut spécifique inspiré de celui des animaux semble être une solution pertinente. Ce n’est cependant pas la seule.

D’autres propositions visant à encadrer les applications que l’homme peut faire des robots sont susceptibles de constituer des solutions satisfaisantes. Il en est ainsi des projets de chartes préconisant des usages éthiques et instaurant une certaine déontologie qui ont été élaborées en Corée du Sud et aux États-Unis. Certaines d’entre elles sesont directement inspirées des lois de la robotique formulées par l’écrivain de science-fiction Isaac Asimov selonlesquelles un robot ne doit pas mettre en danger un humain4. Certes, celles-ci concernent essentiellement pour l’heure les robots tueurs utilisés dans le domaine militaire. Elles ne sont pas pour autant dépourvues d’intérêt. Bien aucontraire, elles pourraient constituer une source d’inspiration pour les industriels et  les  juristes  qui  ensemble pourrait  s’atteler  à  l’édiction  de  «  lois  morales  élémentaires » auxquelles la capacité d’action des robotsintelligents serait soumise5. Mais il y a plus. Le Professeur Ron Arkin, roboticien et robo-éthicien à la School of Computing du Georgia Institute of Technology suggère ainsi de programmer dans les machines un ensemble de règles constituant

une forme de conscience artificielle6.

1 V. notamment en ce sens à propos des robots G. Courtois, « Robot et responsabilité » préc., p. 144 ; art. préc., p.

289 ; A. Mendoza-Caminade, art. préc., p. 448. La proposition de Livre vert sur les aspects éthiques, juridiques et sociétaux de la robotiquepubliée en 2012 dans le cadre du programme EuRobotics que nous avions d’ores et déjà

évoqué avait proposé de s’inspirer du régime de la responsabilité du fait des animaux.

2 P. Brun, Responsabilité civile extracontractuelle, LexisNexis, 4ème éd., 2016, n°402.

3 A. Mendoza-Caminade, art. préc., p. 448.

4 Il s’agit de la nouvelle Runaround publiée en mars 1942 dans Astounding Science-fiction.

5  V. notamment en ce sens mais plus généralement à propos des robots M. Bourgeois, « Robot et personnalité juridique », in A.Bensamoun (dir.), Les robots. Objets scientifiques, objets de droit, Mare & Martin, Collection des Presses universitaires de Sceaux, 2016, p. 123,spéc. p. 126.

6 Ronald C. Arkin, Governing Lethal Behavior in Autonomous Robot, Chapman & Hall/CRC, 2009.

*  *  *

Pour l’heure, les réflexions à l’égard de ces mutations n’en sont qu’à leurs balbutiements. Et il est sans doute prématuré de concevoir des règles spécifiques dont on ne sait de quelle manière elles absorberont les évolutionstechnologiques futures qui ne peuvent aujourd’hui être anticipées. Mais il est permis de commencer à s’interroger sur l’adaptabilité des principes du droit commun à ces phénomènes dont celui des objets connectés. Il nous paraît fondamental à cet égard de ne pas perdre de vue l’idée que nous avons soutenue selon laquelle une personnalitéjuridique des objets connectés, d’un robot ou de toute autre machine est inadaptée. Ces choses ne sont que des outils et devraient selon nous le rester1. Nous ne doutons pas qu’il sera nécessaire d’adapter la norme juridique pour qu’elle puisse apporter des réponses satisfaisantes aux nouvelles problématiques suscitées par les évolutions technologiques. Il nous semble cependant essentiel que l’humain demeure l’alpha et l’oméga de tout notre droit2. Certes, il est sansdoute nécessaire de favoriser les avancées de la science et de la technologie en raison des facilités et des possibilités qu’elles offrent à l’homme. Mais pas à n’importe quel prix. Le développement de la technique et la croissance ne doitpas non plus asservir ce dernier de manière insidieuse3. À vrai dire, c’est une trop grande dépendance de l’homme à l’égard de la technologie qu’il faut légitimement craindre. On admettra néanmoins que le thème de la domination des robots sur l’homme reste néanmoins un classique de la science-fiction littéraire et cinématographique et semble plutôt constituer un futur purement imaginaire. Mais dans ce monde « déboussolé » ou chacun cherche sa place, il noussemble nécessaire de s’interroger sur la complémentarité entre l’homme et la machine en gardant à l’esprit qu’il y aentre eux un abîme plus encore qu’entre l’animal et l’homme. Au-delà, il s’agit plus fondamentalement de mener uneréflexion sur la société dans laquelle nous vivrons

à l’avenir. Gageons que le débat juridique y apportera quelques lumières.

1 B. Teyssié, Droit civil. Les personnes, LexisNexis, 18ème éd., 2016, n°1.

2  P. Malaurie, Dictionnaire d’un droit humaniste, Université Panthéon-Assas-Paris II, LGDJ-Lextenso, 2015, v°

« Robots ».

3 Ph. Malaurie, L. Aynès, Droit des personnes. La protection des mineurs et des majeurs, LGDJ-Lextenso, 9ème éd.,

2017, n°5. Ces auteurs font notamment référence à Jacques Ellus qui fut l’un des précurseurs de la décroissance », idéologie contemporaine etminoritaire dénonçant les dangers de la croissance permanente. V. notamment J. Ellul, La technique ou l’enjeu du siècle, 1954, réimpr.Economica, 1990 ; Le système technicien, Le Cherche Midi, 1977 ; Le bluff technologique, Hachette, 1988 ; v. également S. Latouche, « JacquesEllul contre le totalitarisme technicien », Le passager clandestin, 2013.

La conceptualisation en droit tunisien : entre l’effort, le flottement et la mutabilité

Oualid GADHOUM

Maître de Conférences Agrégé à la Faculté de Droit de Sfax (Tunisie).

« La connaissance du droit, c’est-à-dire la compréhension de la volonté du législateur, réside d’abord et avant toutdans la science des concepts juridiques »1. Connaître le droit, c’est savoir au préalable quelle acception ont les concepts évoqués par le législateur dans la règle qu’il a édictée d’autant plus que l’extension d’un concept est fonction de sa compréhension2.

Le droit ne peut constituer un ensemble systématique et rationnel que s’il est « sous-tendu par un réseau  de  concepts  qui  lui  donne  son  organisation  intellectuelle »3.  En  procédant  par conceptualisation successive, il qualifie tel acte juridique de contrat, de vente, de condition suspensive, de chose future, etc. Ainsi, les choses, les faits, les actes, les droits, les procédés techniques, les institutions et les situations de fait en général ne peuvent êtreanalysés en droit que par référence à des concepts juridiques clairs et précis.

Le droit a donc besoin d’une construction intellectuelle qui repose sur des concepts exprimant le contenu, les conditions et les effets de l’organisation sociale. D’où la naissance d’un réseau de concepts permettant la classificationdes faits, des circonstances et des notions de sorte qu’il suffit de qualifier une situation juridique par rapport à telles ou telles catégories pour lui appliquer le régime4.

Au demeurant, « tout système conceptuel implique, (…), des distinctions et des rapprochements entre les notionsqu’il utilise et les réalités ou les phénomènes qu’il rencontre »5. A partir de là, vient le rôle du juriste qui sera conduit à établir des catégories juridiques, c’est–à-dire des ensembles de droits, de choses, de personnes, de faits ou d’actes ayant entre eux des traits communs caractéristiques et obéissant à un régime commun6. R. SAVATIER n’a-t-ilpas dit que

« poser des catégories, moyen initial et nécessaire pour le travail du juriste, c’est apporter, en effet,

une simplification volontaire aux caprices spontanés et divers de la réalité »7?

1 P. Delnoy, Éléments de méthodologie juridique, LARCIER, 2005, p.71.

2 Ibid.

3 G CORNU, Droit civil- Introduction, les personnes, les biens, Montchrestien, 9ième édition, 1999, n°186.

4 Ibid.

5 J.L. Bergel, Méthodologie juridique, PUF, 2001, p.106.

6 J.L. Bergel, « Différence de nature égale différence de régime », RTD Civ., 1984, p. 255.

7   R.  SAVATIER : « Réalisme  et  idéalisme  en  droit  civil  d’aujourd’hui-  structures  matérielles  et  structures juridiques », In : « Le droitprivé au milieu du XXIème siècle », Etudes offertes à G.RIPERT, LGDJ, 1950, p.82.

Les concepts sont des « représentations mentales générales et abstraites des objets »1. En matière juridique, le conceptne peut être déterminé qu’en fonction du droit objectif et des réalités sociales.

« La démarche intellectuelle qui y conduit part de l’observation de la loi, de la jurisprudence, de la pratique juridique… Elle est particulièrement difficile, car elle s’appuie sur des règles mouvantes et souvent contradictoires et sur l’extrême variabilité des comportements humains et des phénomènes d’ordre psychologique, social, économique, éthique… »2.

Max  Weber  affirmait  dans  la  Science  comme  vocation  et  comme  profession  en  1919 que : « l’enthousiasme passionné de Platon pour la pensée s’explique par le fait que l’époque qui fut la sienne, fut celle où l’on mit sciemment au jour, pour la première fois, le sens de l’un des grands instruments de toute connaissancescientifique : le concept. Il ajoute que c’est Socrate qui en a découvert toute la portée. Mais il ne fut pas le seul à avoir mis à jour cet instrument pour enfermer l’interlocuteur dans l’étau de la logique »3. C’est donc le pouvoir decontrainte logique des concepts, de ces instruments cognitifs qui sont à leur tour soumis au pouvoir de contrainte logique du réel sur la pensée.

Technique juridique4, outil cognitif et instrument par lequel le droit a prise sur la réalité5, le concept se distingue de certaines notions voisines comme la notion, l’institution et la catégorie.

Concept et notion, deux outils cognitifs, ont fait l’objet d’une controverse doctrinale. Plusieurs auteurs lesconfondent6. Il s’agit en réalité d’un « couple » utilisé sans distinction pour désigner la connaissance générale et abstraite d’un objet. Alors qu’une partie de la doctrine considère que la distinction de ces deux instruments juridiques est très discutable et particulièrement délicate à réaliser7, une autre partie de la doctrine fait la distinction entre les deux termes.

La notion juridique est un terme à propos duquel une systématisation doctrinale a pu établir l’implication d’un certainnombre d’effets de droits réguliers8. Le concept juridique, quant à lui, est une construction qui accompagne, encadrele fonctionnement des notions9. De la sorte, la

notion n’est autre que « la mise en œuvre d’un concept »10.

1 Dictionnaire Robert.

2 E.S. de la MARNIERRE : « Éléments de méthodologie juridique », Librairie du journal des notaires et des avocats,

1976, préface de G. VEDEL, n°60.

3 In : « Forger des concepts pour analyser le droit », argumentaire du séminaire de recherche organisé et animé par : Etienne PICARD et REGISPONSARD, du jeudi 14 février 2019 au jeudi 20 juin 2019.

4 F. GENY, Science et technique en droit privé positif. Nouvelle contribution à la critique de la méthode juridique, Recueil Sirey, 1914.

5   CL.  DU  PASQUIER : « Introduction  à  la  théorie  générale  et  à  la  philosophie  du  droit »,  Neuchâtel-Paris, DELACHAUX et NIESTLE, 6ième édition, 1979, n°183.

6  Les exemples sont multiples. Certains auteurs parlent de la notion d’entreprise mais emploie également le terme concept d’« entreprise » pourcette dernière. Il en est de même par exemple de du concept « simulation ».

7 F. HAID : « Les notions indéterminées dans la loi : essai sur l’indétermination des notions légales en droit civil et pénal », thèse, université P. CEZANNE, Aix-Marseille 3, 2005, p.15.

8  X. BIOY : « Le concept de personne humaine en droit public, recherche sur le sujet des droits fondamentaux », Dalloz, 2003, p.862.

9   S.G.  Chartrand  et  G.  De  Konick, « La  clarté  terminologique  pour  plus  de  cohérence  et  de  rigueur  dans l’enseignement du français », 2009, Québec français. http://id.erudit.org/iderudit/1844ac.

J.PH.  Derosier, « Enquête  sur  la  limite  constitutionnelle :  du  concept  à  la  notion »,  Revue  français,  droit constitutionnel, PUF, 2008, p.228.

10 J.PH. Derosier, op.cit., p.228.

Plus précisément, la notion est une représentation à contenu variable dans le temps et dans l’espace, voire en mutation continue (bonne mœurs, intérêt général, ordre public, bon père de famille, etc.), le concept est une représentation àcontenu fixe et demeure identique, une traduction jugée comme une photo qui fait appel à une image fixe1. Mais celan’empêche que le concept peut

évoluer pour devenir une notion.

Le concept se distingue également de l’institution qui constitue en fait l’ensemble de règles de droit organisées autour d’une idée centrale. Elle permet de réunir les aspects communs de phénomènes différents et « de rassembler autourd’un intérêt commun et d’une même inspiration des règles dispersées sous des rubriques différentes dans les textes ou les codes, etc., de recenser tous les éléments disparates d’un même phénomène juridique »2. Alors que l’institutionest un travail intellectuel de systématisation et de structuration qui permet de réunir des règles juridiques en un seul corps, le concept serait plutôt rattaché à une opération intellectuelle qui permet d’identifier et de reconnaître des objets matériels ou immatériels3.

Les concepts se distinguent des catégories, c’est-à-dire « des ensembles de droits, de choses, de personnes, de faits ou d’actes ayant entre eux des traits communs caractéristiques et obéissent à un régime juridique commun »4.

Même si les concepts sont désignés par une dénomination particulière, définis et décrits par une formule brève etsynthétique, certaines difficultés surgissent quant à leur mise en œuvre. Comment les préciser lorsqu’ils sont vagues ?Comment les cartographier ? Les analyser ? Et si besoin est les repenser ?

Répondre à toutes ces questions, traduit le rôle incontournable du juriste qui lui incombe d’interroger les instrumentsintellectuels qu’il s’apprête à utiliser, d’identifier les usages fréquents de termes sans concepts, d’élaborer de nouveauxconcepts et de refaçonner autrement des concepts existants. N’a-t-on pas dit que le juriste « élabore les concepts, les définit ou les redéfinit, détermine les catégories, construit les institutions, les adapte aux besoins de l’évolution, dégage les principes généraux, en fixe l’étendue, découvre les lacunes et propose les moyens à même les combler » 5?

Le droit tunisien ne fait pas l’exception. Comme tout droit, il a forgé ses propres concepts afin de les utiliser comme des instruments cognitifs. Parfois, il trouve sa vitesse de croisière et parfois il est débordé, voire dépassé et doit affronter un arsenal juridique devenu incontrôlable dans certaines disciplines juridiques surtout après la révolution de2011 (17 décembre 2010-14 janvier

1 J.L. Bergel, Théorie générale du droit, méthodes du droit, 5ième édition, Dalloz, 2012, n°152.

2 J.L. Bergel, Théorie générale du droit, méthodes du droit, op.cit., n°156.

3 Voir : R. Hachicha Gargouri, Le concept de renonciation en droit civil, thèse, Faculté de Droit de Sfax, 2017/2018, p.21.

4 J.L. Bergel, « Différence de nature égale différence de régime », RTD civ. op.cit., p.255.

5 N. Ben Ammou : « La doctrine tunisienne de droit privé de l’aube du XX è à la veille du XXI è siècle », In L’apport du XXème siècle au droitprivé tunisien, Collection Forum des juristes n°8, Tunis, 2000, p.122.

2011) où une panoplie de textes a vu le jour pas forcément par choix, mais aussi, par obligation pour être au diapason des standards internationaux1.

Du coup, certains concepts ont vu le jour, d’autres, devenus obsolètes, ont été écartés alors que d’autres ont été retapés à neuf ou mis à jour par la doctrine ou la jurisprudence. Même si l’effort est louable, l’exercice de la conceptualisation demeure, par son aspect technique, assez délicat et tout laisse à penser que le juge, l’universitaire et le juriste en général sont submergés de concepts qu’ils doivent manier avec tact et mesure.

L’exercice de la conceptualisation n’est pas si facile qu’on le croit surtout pour le juriste soucieux de la précision. L’inflation des textes, leur foisonnement et leur complexité en est pour quelque chose. Le droit, en perpétuel mouvement, fait surgir des concepts qui effacent d’autres, les actualisent ou les ajustent. Pour toutes ces raisons, certains concepts sont fluctuants alors que d’autres sont carrément flottants. L’indispensable conceptualisation (I) qui suppose un effort certain et peut mener à des concepts flottants, peut aussi mener à une mutabilité des concepts (II).

I. De l’indispensable conceptualisation

F. Gény avait dénoncé « le règne du concept, isolé des intérêts qu’il représente, s’organisant suivant sa nature propre et se combinant avec d’autres concepts de même sorte, pour former une pure construction juridique, bâtietoute en abstraction et par les seuls efforts de la pensée »2. La conceptualisation juridique est une opportunité saisie par le droit et c’est ce dernier qui conceptualise et forge les concepts pour analyser le droit. Mais l’effort de conceptualiser n’est guère une tâche facile (A) et le risque d’aboutir à des concepts flottants reste toujours probable (B).

A. De l’effort de conceptualiser

Effort permanent, la conceptualisation a connu des évolutions très importantes ces dernières années dans toutes les disciplines auxiliaires du droit. N’étant pas des espèces naturelles ou des objets linguistiques, les concepts sont plutôtdes instruments cognitifs. L’œuvre de conceptualiser consiste donc à forger des concepts pour analyser le droit et lesloger dans des catégories juridiques

qui sont en réalité « les rudiments du droit », voire « le lieu d’un concept »3. La conceptualisation

1 Rien qu’en matière fiscale, plus de 660 mesures ont été prises dans les lois de Finances et les lois fiscales.

- Voir à titre d’exemples :

-       La loi sur le blanchiment d’argent.

-       La loi sur le partenariat public privé.

-       La loi sur les banques et les établissements financiers.

-       La loi sur le registre national des entreprises.

-       La loi transversale sur l’investissement.

-       Le code des collectivités locales.

-       La loi sur les prix et la concurrence.

-       La loi sur les banques et les établissements financiers.

-       Etc.

2 F. Geny, Science et technique en droit privé positif, Tome I, n°40.

3 G. Cornu, Droit civil- Introduction, les personnes, les biens, op.cit., n°187.

des faits est donc le moyen pour les juristes de les placer sous l’empire du droit et à la place qu’il leur assigne1.

Même si le droit prétend à l’exactitude par le sens qu’il assigne aux mots, l’effort de conceptualisation n’a guère été une tâche facile. Instruments cognitifs au départ, les concepts, certes divers, mais qui devaient à la base jouer un rôle logique distinct, sont, avec le mouvement permanent  du  droit,  devenus  difficiles  à  cartographier.  Certains d’entre  eux,  en  constante

évolution, sont réarticulés, refaçonnés, ou mis à jour. D’autres, sont de nature polysémique ou fluctuant, prêtent équivoque, ne facilitent pas la tâche du juriste et méritent assez souvent d’être mis à jour et repensés. Pourtant, lepropre d’un concept c’est d’avoir un contenu fixe. Il doit aussi, normalement demeurer identique.

Tel  n’est  pas  le  cas  pour  plusieurs  concepts.  Le  concept  « entreprise »,  « consommateur »,

« artisan », « dirigeant », « tuteur », « responsabilité », « embryon » et tant d’autres, figés à la base, n’ont cesséd’évoluer et de se transformer. Ils sont tout le temps en gestation d’où l’influence sur certaines disciplines juridiques, comme le droit de la famille qui a de tout temps était, dans la plupart des États arabo-musulmans, la plus pénétréepar les concepts religieux. De là est né d’ailleurs l’éternel problème, notamment en droit tunisien, des rapports entre le droit positif de la famille et le droit musulman2.

Le droit, pourtant synonyme de stabilité, d’assurance et de sagesse, est aujourd’hui en perpétuel mouvement et loin d’être un ensemble de règles en état d’inertie. On assiste alors à des concepts modernisés, refaçonnés, mis à jour, voireinventés, comme celui de l’ « actionnaire de référence », prévu récemment par la loi n°2016-48 du 11 juillet 2016 relative aux banques et établissements financiers, d’où leur difficile classification dans une catégorie juridique.

Dans certains cas, le législateur se trouve en difficultés et a du mal à conceptualiser. Le législateur tunisien, par exemple, devant certaines difficultés conceptuelles, résultant de l’absence de concepts correspondants en languearabe, fut obligé à user de la terminologie française. L’article

124 de la loi n°69-54 du 26 juillet 1969 portant réglementation des substances vénéneuses a retenu la liste des produits classés dangereux et droguant rédigée en langue française et ce, jusqu’à la publication du texte arabe3.

S’il est logique que les autorités normatives définissent avec précision les termes qui peuvent avoir un effet répressifsur les sujets de droit, la définition des concepts dans des branches du droit comme le droit civil, le droit commercial, le droit pénal ou le droit fiscal n’est pas si facile qu’on le  croit.  L’effort  de  définir  un  concept  doit  logiquement être  confié  à  la  doctrine  avec

éventuellement des corrections ou des rajouts par la jurisprudence, à moins que le concept ne s’applique à uneinstitution qui pourrait soulever des interrogations que les autorités se doit de

trancher4. Le concept de la « mort » par exemple est imprécis compte tenu de l’implication qu’il

1 J.L. Bergel, Méthodologie juridique, op.cit., p.50. « L’appropriation d’un bien, qui est un fait, pour monter que le droit peut s’en emparer àplusieurs titres : si le bien est soumis au pouvoir exclusif d’un seul, c’est la propriété ; s’il est soumis au pouvoir de plusieurs, c’est l’indivision, lacopropriété, la société, ce qui correspond à des concepts distincts ». B. Starck, H. Roland et L. Boyer, Introduction au droit, Litec, 4ième édition,1996, n°247.

2 F. Mechri, « Famille et justice », Mélanges Y. Ben Achour, CPU, 2008, p.319.

3 M. Mahfoudh, « La langue et le droit », Mélanges S. Belaid, CPU, 2004, p .519.

connait suite à la reconnaissance de la transplantation d’organes. A partir de quel moment peut- on dire qu’un corpsdevient un cadavre ? L’est-il ainsi avec la situation du coma dépassé ou quand le sujet décédé est maintenuartificiellement en vie 1? La doctrine et la jurisprudence, elles aussi deux concepts de taille, joueront dans ce cas leurplein rôle pour définir, tirer au clair ou trancher2.

Il en est de même aussi du concept de « renonciation » en droit privé. Phénomène social, ledit concept se présenteavec de multiples facettes. Il est omniprésent dans plusieurs branches du droit. Tel est le cas du créancier qui renonce àréclamer sa dette, de l’héritier qui renonce à la succession, du créancier gagiste qui renonce à sa sûreté, de la victime d’un accident de la route qui renonce à l’indemnisation, les parties à un litige qui renoncent au bénéfice d’une clause d’arbitrage, etc.

Omniprésent, et consacré dans le code des obligations et des contrats, le code des droits réels, en matière de statut personnel, voire, dans le code de commerce, le code du travail, le code de l’assurance et le code des sociétéscommerciales, le concept de « renonciation » demeure pourtant ambigu et inclassable dans une catégorie juridique biendéfinie. « En effet, il est difficile de poser des limites réciproques de la renonciation, de la distinguer des techniques juridiques voisines, et de cerner son utilisation dans un langage juridique restreint »3. Ses terminologiesdifférentes (renonciation pure et simple, renonciation translative, renonciation à titre onéreux, renonciation à titre gratuit) ne facilitent pas, loin s’en faut, sa perception.

L’effort de la conceptualisation de la « renonciation » devait permettre de la saisir, comme une manifestation d’un phénomène juridique, et on devait finir par la comprendre, l’admettre, la reconnaître assurant par là une appréhensiondes faits en droit4 et du coup, la renonciation ne serait plus un cas métaphysique, ni une hérésie, mais une vérité quis’impose5. Sa conceptualisation permettra aussi de lui attribuer le régime juridique adéquat. Et c’est avec cet exercice de conceptualisation que ses conditions seront précisées, ses effets deviendront nets ce qui donne la sensation d’une charpente solidairement établie et reconnaissable pour tous6.

« Qu’elle soit l’œuvre de la doctrine, de la jurisprudence ou du législateur, la technique de la conceptualisationjuridique n’en appelle pas moins quelques observations se devant de prendre en compte la règle ‘‘nul n’est censé ignorer la loi’’. La considération s’impose afin que le sens assigné aux formules juridiques ne verse pas dans unésotérisme risquant de rendre leurs séquences indéchiffrables aux destinataires qu’elles visent »7.

Un concept juridique doit avoir un sens qui se rapproche le plus de celui que lui accorde la langue commune et c’est pour cette raison d’ailleurs qu’il faut chercher le sens dudit concept dans les dictionnaires de langue courante et nondes dictionnaires spécialisés. Le concept « infraction » par exemple,  défini  comme  « la  commission  d’un  fait  interdit  par  la  loi  pénale »,  ou  celui  de

« l’incrimination », défini comme « le processus par lequel une autorité normative compétente

1 B.P.Y., La mort et le droit, Que sais-je ?, 1997, 1ère édition, p. 17 et s.

2 M. Mahfoudh, « La langue et le droit », op.cit, p .513.

3 R. Hachicha Gargouri, Le concept de renonciation en droit civil, thèse, Faculté de Droit de Sfax, 2017/2018 p.11.

4 R. Hachicha Gargouri, Le concept de renonciation en droit civil, thèse, op.cit., p.23.

5 Ibid.

6 P. ROUBIER : Théorie générale du droit, méthodes du droit, Histoires des doctrines juridiques et philosophie des valeurs sociales, 2ième édition,Dalloz, 2005, p.16.

soumet un fait ou une attitude aux sanctions répressives dans un système donné »1, et tant d’autres concepts illustrent l’idée qu’un substantif doit s’appliquer à une activité, plus qu’à un état a-t-on dit2.

L’effort de conceptualisation dépend parfois de la nature de la branche du droit. Le meilleur exemple est celui du droit fiscal, lequel par son réalisme, est devenu original par ses concepts. Il ne s’agit guère d’un désordre conceptuel mais parfois d’adaptations rendues nécessaires par des soucis propres à cette branche du droit dont l’ésotérisme, la complexité et l’inflation des textes compliquent la tâche des spécialistes même de la fiscalité3.

« La raison du fisc », l’une des facettes de la mystérieuse raison d’État, conduit assez souvent le législateur fiscal àadopter des concepts qui ne coïncident pas forcément avec les concepts adoptés par les autres lois régissant le mondedes affaires. Il arrive que le droit fiscal ignore la personnalité juridique pourtant reconnue par le droit commercial à untype de sociétés et inversement4. Il arrive

également que le concept « bénéfice » soit qualifié de non commercial alors qu’il est le fruit d’un acte de commerce.

Le  droit  fiscal,  généralement  présenté  comme  un  droit  de  superposition5,  appréhende  la

« simulation »6  qui a réussi à envahir plusieurs branches du droit, en tant que concept de droit privé pour des raisons d’ordre pratique7.

Cette branche du droit, connue par son particularisme8, et pour certains par son autonomie9, peut cependant devenir un droit d’opposition, voire d’exception surtout que certains concepts, comme celui de « la simulation » changent designification selon la matière juridique dans laquelle ils sont utilisés10.  Se  pose  alors  la  question  de  l’unité  ou de  l’éclatement  conceptuel  de  « la simulation »11 et son régime juridique en droit fiscal qui peut ou non secalquer totalement sur le droit privé afin d’assurer, comme l’a expliqué RIVERO, « la stabilité des catégoriesjuridiques qui est le crédo de tout juriste »12, ou bien c’est l’autonomie du droit fiscal qui va prévaloir

s’agissant de la simulation 13?

1 M. Mahfoudh, L’incrimination, Thèse, 1998.

2 M. Mahfoudh, L’incrimination, op.cit.

3 N. Baccouche, « Droit fiscal général », Novaprint, 2008, p.45.

4 Voir les dispositions de l’article 4 du CIR.

5 F. Douet, Contribution à l’étude de la sécurité juridique en droit fiscal interne français, LGDJ, Paris, 1997, p.234.

6 La simulation est un phénomène multidimensionnel lié à la diversité des domaines qu’elle couvre puisqu’elle peut

être utilisée pour désigner toute création d’une apparence trompeuse. Simuler, c’est feindre, mentir, tricher, tromper. C’est faire paraître commeréelle une chose qui ne l’est pas.Voir la thèse de S.KOUBAA : « La simulation en droit fiscal tunisien », Faculté de Droit de Sfax, 2015/2016, p.5.

7 S. Koubaa, « La simulation en droit fiscal tunisien », Faculté de Droit de Sfax, 2015/2016, p.23.

8 F. Geny, « Le particularisme du droit fiscal », RTD civ. 1931, p.797.

9 L. Trotabas, « Essai sur le droit fiscal », RSLF, 1928, n°4, p216.

10 J.L. Bergel, « Méthodologie juridique », op.cit., p.18.

11 S. Koubaa, « La simulation en droit fiscal tunisien », op.cit., p.23.

12 J.RIVERO : « Apologie pour les faiseurs de système », D. 1951, p.101.

13 Envahi par la simulation, le droit fiscal contient certes des dispositions anti-simulation surtout que l’administration est assez souventconfrontée à des apparences trompeuses dont le but n’est autre que masquer des situations

imposables. Se pose alors la question de savoir si le fisc peut disposer, comme tout tiers de droit privé, de tous les privilèges et les actions du droitcommun pour protéger sa créance contre les agissements de son débiteur, telles que l’action en déclaration en déclaration de simulation, l’actionpaulienne et encore l’action oblique ?

Indispensable pour la méthode juridique et se basant sur l’identification empirique des éléments essentiels des réalitésconcrètes, n’a-t-on pas dit que le « conceptualisme »1 peut représenter un danger lorsque, du fait d’un degréd’abstraction trop élevé, il devient excessif ? Mieux encore,

« s’il est pollué par trop d’artifices juridiques, il finit par se détacher de la réalité. La pensée juridique se coupe alors de la réalité sociale, si bien qu’elle ne parvient plus à la maîtriser »2.

B- Au risque d’une conceptualisation flottante

Le flottement des concepts est aujourd’hui une réalité. Certains d’entre eux sont qualifiés de

« flous » et « imparfaitement définis »3. Le concept de « responsabilité pénale » par exemple est, selon un auteur4, difficile à saisir. Cette difficulté se traduit par le fait que qu’il est traité de différente manière en fonctions des approches des auteurs. Ayant connu une évolution rapide, ledit concept peut être rattaché à l’élément moral de l’infraction et incorporé dans le concept d’imputabilité comme il peut être superposé aux notions de culpabilité etd’imputabilité. Il est

également possible que le concept de « responsabilité pénale » soit détaché de l’infraction et centré sur la personne du délinquant.

Le droit tunisien ne fait pas l’exception et connaît des exemples de concepts flottants. « La coutume » et l’« usage » en sont deux un parmi d’autres. En effet, le code des obligations et des contrats (COC) s’est intéressé à lacoutume. Promulgué en 1906, ledit code cite deux concepts clés à savoir, la coutume et l’usage dans 84 articles5. Il lescite, en effet, dans le contrat de vente, de bail, de l’enzel, du prêt, du mandat, de commande, de société, de la sociétéà champart, de la

société à complant et de cautionnement. D’autres codes, comme le code de statut personnel6, le

1 Sur le conceptualisme juridique, voir J. DABIN, Théorie générale du droit, Dalloz, 1969, n°232 et s.

2 J.L. Bergel, « Méthodologie juridique », op.cit., p.52.

3 R. Bernardini, « Droit pénal général-introduction au droit criminel, théorie générale de la responsabilité pénale », Paris Gualino éditeur, Coll.Manuels, 2003, n°297.

4 Ibid.

5  Voir :  les articles 29- 246-247-254-264-290-532-543-544-593-597-603-604-605-610-628-647-648-680-702-741-

742-743-745-746-758-768-771-775-784-792-793-799-812-823-824-825-832-837-838-839-861-862-865-868-876-

957-967-1004-1028-1037-1041-1062-1066-1091-1117-1119-1131-1135-1136-1141-1143-1144-1155-1171-1200-

1202-1204-1211-1287-1293-1370-1378-1381-1387-1400-1409-1421-1493.

6  L’article 23 du CSP dispose que : « les deux époux doivent remplir leurs devoirs conjugaux conformément aux usages et à la coutume ».

L’article 48 du CSP dispose que : « en cas d’empêchement de la mère, le père est tenu de pourvoir aux frais de l’allaitement conformémentaux usages et coutumes ».

code des droits réels1, le code de commerce2, le code de commerce maritime3, etc. ont également cité la coutume.

Même si plusieurs codes ont évoqué l’usage et la coutume, le fief de ces deux concepts reste le code des obligations etdes contrats à travers l’article 543 qui prévoit que : « la coutume et l’usage ne seraient prévaloir contre la loi » etl’article 544 qui prévoit, à son tour, que « celui qui invoque l’usage doit en justifier l’existence : l’usage ne peut êtreinvoqué que s’il est général ou dominant et s’il n’a rien de contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs ».

Cependant, la particularité de la législation tunisienne est cette référence à la fois à l’usage et à la coutume. En effet, dans certains articles, comme l’article 264 du COC relatif aux frais de l’exécution de l’obligation, dans sa versionarabe, version officielle, le législateur cite la coutume seulement4. Par contre, dans l’article 516 du COC, relatif àl’interprétation des conventions, le législateur fait référence uniquement à l’usage et ne cite pas la coutume5. Dansd’autres articles, il est fait référence, en même temps, aux deux concepts. Tel est le cas de l’article 526 du COC dans sa version arabe, relatif à l’interprétation des conventions6.

La jurisprudence n’a pas tranché la question et la Cour de cassation a, dans beaucoup d’arrêts, employé le concept « usage » et « coutume » en même temps7. Les deux concepts sont-ils alors

1 L’article 72 du CDR dispose que : « dans les villes et les campagnes, tout mur servant de séparation entre bâtiments jusqu’à l’héberge, ou entrecours et jardins et même entre clos dans les champs, est présumé mitoyen, s’il n’y a coutume ou marque du contraire ».

L’article141 du CDR dispose que : « lorsqu’il y a désaccord sur le partage des papiers de famille ou des objets auxquels peuvent tenir leshéritiers par affection pour le défunt, le tribunal, compte tenu des usages et des circonstances personnelles propres aux héritiers, ordonne, soit lavente de ces papiers ou objets, soit leur attribution

à l’un des héritiers, avec ou sans imputation de leur valeur sur sa part héréditaire ».

2 L’article 3 du code de commerce prévoit que : « est soumis aux lois et usages du commerce, quiconque, de manière habituelle, procède auxopérations visées à l’article 2, en vue de réaliser un bénéfice ».

L’article48 alinéa 2 et 3 (abrogé par l’article 2 de la loi n°2000-93 du 3 novembre 2000 portant promulgation du code

des sociétés commerciales) disposait que : « quel que soit son objet, toute société anonyme est soumise aux lois et usages de commerce ».

L’article 597 du code de commerce prévoit que : « tous les contrats commerciaux sont régis par le présent code, à

défaut par le code des obligations et des contrats, à défaut par l’usage ».

3  L’article 60 alinéa 3 du code de commerce maritime prévoit que : « d’une façon générale, le capitaine est tenu d’exécuter et de remplirtoutes les obligations et charges attachées à sa fonction par les lois, les règlements, les conventions et accords internationaux et les usagesmaritimes ».

4 L’article 1er de la loi n°93-64 du 5 juillet 1993 relative à la publication des textes au journal officiel de la République tunisienne et à leur exécutiondispose que : « les lois, les décrets lois, les décrets et les arrêtés sont publiés au journal officiel de la République tunisienne en langue arabe.Ils sont publiés également dans une autre langue et ce

uniquement à titre d’information ».

L’article 264 du COC dispose que : « les frais de l’exécution seront à la charge du débiteur, ceux à la réception à la charge du créancier, s’il n’y astipulation ou usage contraires, et sauf les cas où il en est autrement disposé par la loi ».

5 L’article 516 du COC dispose que : « on doit suppléer les clauses qui sont d’usage dans le lieu où l’acte a été fait ou qui résulte de sa nature ».

6  L’article 526 du COC dispose que : « lorsque, dans une obligation, la somme, mesure ou quantité, est indiquée approximativement par lesmots : « environ, à peu près » et autres équivalents, il faut entendre la tolérance admise par l’usage du commerce ou du lieu ».

7 Voir à titre d’exemple :

- Cass. civ. n°6748, 21 décembre 1981.

- Cass. civ. n° 4730, du 23 juin 1982. In : Elleuch Sonia, La coutume et l’usage dans le code des obligations et des contrats, livre du centenairedu COC 1906-2006, CPU, 2006, p. 126.

synonymes aussi bien pour le législateur que pour les juges ou s’agit-il tout simplement d’un lapsus ?

La doctrine n’est pas unanime sur la question de savoir si les rédacteurs dudit code ont tout simplement confondu l’usage et la coutume ou font bel et bien la différence entre ces deux concepts. Une partie de la doctrine a montré que, malgré la différence établie entre la coutume et l’usage, le COC emploie les deux concepts sans observer la rigueur juridique nécessaire. Il s’agit d’une confusion terminologique qui oblige à conclure que le législateur tunisien n’a en réalité organisé dans le COC que l’usage1.

Une autre partie de la doctrine a considéré que la coutume et l’usage employés par le législateur dans le COC sontdeux concepts qui ont le même sens. Le fait que le législateur organise en même temps la coutume avec l’usage ne fait que traduire la position inférieure de la coutume pour la traiter d’égal à égal avec l’usage2.

Plus récemment, le professeur N. Ben AMMOU a montré que la différence entre l’usage et la coutume, dans le COC, se fait ultérieurement lorsque la coutume acquiert une certaine force obligatoire et la conviction d’agir en vertu d’unerègle obligatoire. C’est d’ailleurs de la sorte que la coutume devienne, contrairement à l’usage, une source du droit3.

Ces controverses doctrinales trouvent une explication dans l’histoire qui y est sans doute pour beaucoup. Lerapporteur de la commission David SANTILLANA a cherché, dans la rédaction du code de 1906, à concilier entre le droit musulman, suffisamment ancré dans un pays comme la Tunisie, et la législation de certains pays européens, notamment la France, dont l’influence sur la législation tunisienne est assez importante.

En effet, en droit musulman la coutume et l’usage sont synonymes. Santillana, principal instigateur du COC, en faisant allusion au droit musulman, emploie les deux concepts sans en faire la différence. Il a conclu que l’usage a la même force obligatoire que la loi et en fait une partie intégrante4.

Quant à la législation française, deuxième source d’inspiration du COC, le code civil français n’a pas consacré une différence entre la coutume et l’usage. Il a pratiquement utilisé dans tous les articles le terme usage sauf dans l’article 593 qui prévoit pour les droits des usufruitiers de se référer à l’usage du pays ou la coutume du propriétaire.

La doctrine, quant à elle, confirmait, selon les termes d’AUBRY et RAU dans le projet de 1899, que les règles nonécrites « constituent ce qu’on appelle des usages ou des coutumes lato sensu »5. Il en est de même pour CAEN etRENAULT qui, selon GENY, considèrent que l’usage est

synonyme à la coutume6. Dans le même sens ont été les écrits de DEMOLOMBE qui a défini le

1 K. Charfeddine, Droit civil, IORT, 2002, p. 94. Mohamed El Arbi Hachem, La coutume dans la cassation, colloque sur la cassation, Recueil,rencontres entre juristes, n°2, IORT, 1989, p.389.

2 M. Charfi et A. Mezghani« Introduction à l’étude du droit », CERP, 1993, p.428 et s.

3 N. Ben Ammou, Le pouvoir de contrôle de la Cour de cassation, Thèse, FD.SC.PO de Tunis, 1996, p. 309 et 312.

4 D. Santillana, « Avant-propos de l’avant-projet », 1899, Edition Imprimerie générale, J. Piacrd et Cie, p. VI.

5 Aubry et Rau, Cours de droit civil français, Paris, LGDJ, T.I, 5ième édition, 1897, p.74.

6 F. Geny, Méthodes d’interprétation et source en droit privé positif, 1ère édition.

droit non écrit comme « un autre mode de formation de lois par la coutume, par l’usage »1. Plus récemment,LUBRUN a remarqué qu’ « on employa indifféremment les mots « coutume » et

« usage »  pour  désigner  les  diverses  règles  coutumières  qui  pouvaient  subsister,  toutes  ses expressions sont plus ou moins synonymes dans la langue des auteurs du XIX siècle »2.

Les deux sources d’inspiration du COC, à savoir la doctrine musulmane et française sont, semble- il, derrière l’emploide ces deux concepts de coutume et d’usage dans le COC sans pour autant les confondre3. Dans le système français, les différences entre la coutume et l’usage sont plus nettes. Alors que la première est une règle de droit, la deuxième est plutôt un fait social. De là, découle d’ailleurs la différence de leurs régimes juridiques que l’effort de conceptualisation a permis d’attribuer.

En effet, si l’usage doit être prouvé, le juge doit connaître la coutume. Cette dernière s’impose donc à ceux qui l’ignorent alors que l’usage est écarté si une partie démontre qu’elle l’ignorait. Alors que, selon un auteur, nul n’estcensé ignoré la coutume, il est aussi permis de dire que nul n’est censé connaître l’usage. Fait social, l’usage a valeurde règle supplétive, la coutume, quant

à elle, a valeur de règle impérative4.

Le flou conceptuel ne s’arrête pas à ce niveau si bien qu’on peut le détecter dans une autre branche du droit à savoir ledroit commercial, et plus particulièrement le droit des sociétés. En effet, assez claire en apparence, le concept « objetsocial » soulève, à la vérité, comme l’a montré Cordonnier, des questions passablement ardues, aux incidencespratiques nombreuses5. Considéré comme la pierre angulaire de l’existence de la société, mais aussi de sa continuité, l’objet social demeure jusqu’à l’heure actuelle, pour le juriste du moins, un concept peu précis, voire peu intelligible.

Malgré la panoplie des textes juridiques évoquant l’objet social, le législateur, aussi bien tunisien que français, ne l’apas défini6. Consciente des problèmes que le concept « objet social » peut soulever, et dont plusieurs semblentprendre de nos jours un regain d’actualité, la doctrine a essayé de  le  délimiter.  A  sa  grande  surprise,  « les  efforts  de  définition  du  concept  d’objet  social aboutissent toujours à l’éclatement des formules »7.

Selon une définition classique, l’objet social est réduit, « à ce que nous nous proposons d’atteindre ou de réaliser enagissant »8. Quasiment unanime, la doctrine française s’accorde à dire que l’objet

1  J. Demomobe ET F. Charles, Cours de code Napoléon, Paris, 4ième  édition, Imprimerie générale de Ch. Lahure,

1869, p.35.

2A. Lubrun,« La coutume- ses sources- son autorité en droit privé », op. cit. , p.144.

3 Voir : S. Elleuch, « La coutume et l’usage dans le code des obligations et des contrats », op. cit, n° 25 et s.

4 Voir : M. Mahfoudh, « Une introduction au droit commercial tunisien », COOPI, 2004, p.95.

5 P. Cordonnier : « L’objet Social », Chr. XXXV, Dalloz, 1952.

6 Le code des obligations et des contrats, le code de commerce et plus récemment, le code des sociétés

Commerciales évoquent l’objet social sans jamais le définir.

7 M. Dagot et Chr. Mouly, « L’usage personnel du crédit social et son abus », Revue des sociétés, 1988, n°10.

8 A. Lalande, Vocabulaire technique et critique de la philosophie, PUF, Collection Quadrige, p. 702.

social est le programme des activités auxquelles la société peut se livrer afin de réaliser des bénéfices ou des économies et d’en faire profiter ses membres1.

De cette définition ressortent des particularités dont la plus importante est celle qui considère que le concept « objetsocial » n’est autre qu’un programme ou un souhait, ou, comme l’a expliqué P. Didier  « l’indication  d’une  orientation  sans  pour  autant  tracer  un  parcours »2.  C’est  ainsi d’ailleurs, qu’il offre un choix d’activités sans pour autant être réalisé dans son ensemble et trace les limites dans lesquelles la société peut trouver la/ou les activités à exercer3.

II. la mutabilité des concepts

L’inflation des textes juridiques4, aggravée aujourd’hui par l’ésotérisme et la « décodification »5 sont aujourd’hui des phénomènes qui ont largement contribué non seulement à la mutabilité de certains concepts fondamentaux commeceux du « droit », de la  « nation »,  de la « dignité » ou de la « citoyenneté » (A) , mais aussi et surtout, à lamutabilité en général de certains concepts usuels comme celui de l’« entreprise », de la « punctation », devenueplus tard « accord de principe », ou du « consommateur » (B).

A. La mutabilité des concepts fondamentaux

La mutabilité des concepts est aujourd’hui une réalité. Instruments cognitifs au départ, ils quittent leur fixité pourdevenir mutables6. Si certains d’entre eux ont servi à un moment donné et ont joué leurs rôles escomptés, d’autres, avec le temps, méritent d’être refaçonnés, voire repensés. Tel est le cas par exemple du concept « droit » dontl’évolution, mais aussi et surtout, la mutabilité reste phénoménale.

En effet, « les textes fondateurs des trois religions révélées ne comportent pas de définition explicite du conceptde « droit » (…) le nouveau testament ne comporte pratiquement pas de contenu typiquement juridique, ni afortiori une définition du concept de ‘‘droit’’. Le Christ ayant clairement enseigné que ‘’Mon Royaume n’est pas de cemonde’’. En ce qui est du Coran, il suffit de noter que le terme ‘’droit’’ ou son équivalent n’y a pas été mentionné une seule fois. Le terme

‘’Chari’a ‘’, si souvent utilisé par les traditionnalistes musulmans, n’y a été mentionné qu’une

seule fois, et encore, dans un sens tout à fait différent de ce que nous entendons couramment par

1 G. Ripert et R. Roblot par M. Germain, Traité de droit commercial- les sociétés commerciales, 18ième édition, T.I, Volume 2, n°1056-1058. Mercadal et Janin, Sociétés Commerciales, Mémento F. Lefebvre 1998, n° 90.

- Ph. Merle, Droit Commercial- Sociétés commerciales, Dalloz, 1996, 5ème édition, n° 52.

-  M. Cozian et A. Viandier, Droit des sociétés, Litec, 14ème édition, n° 119.

-  Bezard, Sociétés Civiles, Litec, 1978, n° 209.

2   P. Didier, Droit commercial, T. 1, PUF, 1970, p. 323. Voir aussi : Pilaisant et Delaisi, RFC, 1971, p. 292 et s.

3 R. Michat et Goudet, Juris-classeur, 1999, « Objet social », n°6.

4 R. Savatier : « L’inflation législative et l’indigestion du corps », Dalloz-Sirey, 1977, 6ième cahier, Chron. V. J. Carbonnier, L’inflation deslois, Essais sur les lois, Défrénois, 1979, p.271 et s.

F. Terre, « La crise de la loi », APD, n°25, 1980, p.17 et s.

5 B. Oppetit, « La décodification du droit commercial français », Mélanges RODIERE, Dalloz, 1981, p.197.

6  E. Picard, « Les concepts : fixité ou mutabilité ?», In Forger des concepts pour analyser le droit, séminaires de recherche, op.cit.

le terme ‘‘droit’’ »1. Une telle constatation s’explique par le fait que, durant toute l’Antiquité, le

‘’droit’’ a été une discipline tout à fait marginale, et que les besoins de ces sociétés dans ce domaine étaient très limités2.

Ces sociétés étaient en fait, très peu ‘’juridicisées’’ et l’emprise du droit sur la vie sociale est, comme l’a montré MaxWEBER, relativement récent3. Contrairement à la société moderne, dans laquelle l’individu admet que « chacun deses gestes soit juridiquement défendu ou permis, dans les vieilles sociétés, le droit, loin de tout régir, est totalementeffacé devant les devoirs, les usages et les rites etc. les obligations morales et sociales, les rites de la vie en société sont suffisamment puissants pour que des règles juridiques apparaissent inutiles et choquantes par leur vulgaire brutalité »4.

« Identifier le droit est une difficulté majeure qui n’est spécifique à aucun champ cognitif. Mais la thèse de la confusion et de l’inutilité de la distinction est parfois purement et simplement adoptée. Elle pourrait bien être volontaire. Et pourtant, aucun savoir ne peut se dispenser de dire son objet. Il reste toutefois que l’identification dudroit n’a pas qu’un intérêt cognitif. Si le concept d’État de droit prend sens aujourd’hui, c’est bien par ce que le droit qualifie l’État et non l’inverse »5.

C’est ainsi qu’il a fallu « attendre la formation des États modernes pour qu’en terre d’Islam se pose la question dela reconnaissance du « droit ». Il a fallu attendre le XIXe pour que la langue juridique  s’enrichisse  de  concepts  qui rendent  compte  de  la  nouvelle  forme  d’organisation sociale : citoyen (Muwaten), constitution (Destour),République (Jomhurrya) et que d’autres vocables changent de sens pour exprimer le nouvel état des lieux : Sha’bpour dire le peuple, Tashri ou quanoun pour dire la loi votée. En somme, il a fallu beaucoup de temps pour que l’héritage cesse d’être un obstacle à la connaissance du droit et donc à la construction de la société citoyenne »6.

Le Doyen S. BELAID a montré que pour le concept « droit », on assiste à un double équilibre. D’un côté, on est en présence d’une conception, au départ étriquée, du droit, mais qui a été surdéterminée par les doctrines traditionnalistes. D’un autre côté, alors qu’on peut trouver dans les textes fondateurs des éléments prometteurs d’unedéfinition « matérielle » et rationaliste du droit, le constat est que la doctrine traditionaliste s’est systématiquement attachée à les marginaliser et même à en étouffer l’épanouissement au niveau de la pensée juridique et du contenu du droit applicable7.

Mis à part le concept « citoyenneté », qui définit le lien privilégié, qui unit, à l’origine, une personne  à  la  cité  et,  plus  généralement,  à  l’Etat  et  qui  n’est  pas  moins  polysémique

1  S. Belaid, « Religions révélées et concept de droit : éléments d’une étude historique comparée », Mélanges M. Charfi, CPU., 2001, p.92.

2 Ibid.

3  M. Weber : « Sociologie du droit », trad. De jacques GROSCLAUDE, PUF, coll. « Recherches scientifiques », Paris, 1986.

4 A. Tunc, « Droit », Encyclopaedia Universalis, p.412.

5 A. Mezghani, « Contribution au débat sur l’identification du droit », Mélanges M. CHARFI, CPU, 2001, p.56.

6 Ibid. p.57.

7 S. Belaid, « Religions révélées et concept de droit : éléments d’une étude historique comparée », op.cit., p.96.

comparativement à d’autres concepts,1  puisqu’il rime avec l’égalité et la liberté2, le concept

« nation », tout récent, est lui aussi susceptible de mutabilité.

En effet, « à l’échelle de l’histoire humaine, on peut dire que le concept est né d’hier »3 avec les

États modernes en Europe au XVI siècle. Difficile à définir4, et la difficulté de définir un concept peut, comme l’a ditle professeur Mohamed CHARFI, amener à douter de son existence, le concept

« nation » a été défini pour la première fois par l’académie française en 1694.

Il s’agit d’un concept qui n’a pris de l’importance qu’au XIXe siècle avec la montée du nationalisme allemand et italien et l’apparition des États nations5. Plus tard, le concept « nation » a pris une dimension universelle au milieu duXX siècle avec la décolonisation et la généralisation des États–Nations dans le monde.

Aujourd’hui, « il est indéniable que le concept de « nation », après avoir joué un rôle éminemment positif, lors du combat pour la décolonisation, perd de nos jours de son importance. Pour certains auteurs, ce concept, vieux d’à peine trois siècles, période très courte à l’échelle de l’histoire de l’humanité, produit des circonstances historiques bien déterminées, est néfaste et il est appelé à disparaître. Il serait donc utile de savoir si ce concept est accidentel dansl’histoire de l’humanité, ou s’il est appelé à durer par ce qu’il correspondrait à une réalité »6.

Dans un autre contexte, un concept fondamental, à la base philosophique et éthique comme celui de la « dignité », quirenvoie à l’essence même de l’être humain et exprime une norme universelle, a été plus tard érigée en concept juridique. S’agit-il d’une simple fluctuation ou carrément d’une altération qui oblige le juriste de passer d’un contenu à un autre ?

Concept philosophique et éthique, avant d’être érigée en concept juridique, la « dignité » renvoie

à l’essence même de l’être humain et exprime une norme universelle, largement développée par E. KANT, à savoir que l’homme doit toujours être perçu comme une fin en soi et non comme un moyen7.

En réalité, le concept de « dignité » n’était pas expressément évoqué dans les déclarations relatives

à la première génération des droits de l’homme, axées principalement sur les droits civils et politiques. Curieusement,les déclarations des droits de l’homme adoptées par les États-Unis et la France à la fin du XVIII siècle ignorent totalement le concept de « dignité ».

Les droits civils et politiques sont proclamés à tout être humain, dans l’absolu, abstraction faite de la situationconcrète dans laquelle il mène sa vie. « Or, l’histoire a montré que ces droits perdent leur effectivité là où règnent lacrainte et la misère. C’est donc à l’appui de la proclamation des

droits économiques et sociaux, dits droits de l’homme de la deuxième génération, que le concept

1 J. Gicquel, « La citoyenneté au regard de la constitution », Mélanges Y. Ben Achour, op.cit., p.1003.

2 Ibid.

3 M. Charfi, « Les éléments constitutifs du concept de nation », Mélanges S. Belaid, CPU, 2004, p.291.

4 M. Charfi, « Passé et avenir de l’idée de nation », Mélanges S. Ben Halima, CPU, 2005, p.151.

5 Ibid.

6 M. Charfi, « Les éléments constitutifs du concept de nation », op.cit., p.281.

7 N. Mzid, « Dignité et travail salarié », Mélanges Y. Ben Achour, op.cit, p.538.

« dignité » est apparu sur la scène juridique dans le contexte faisant suite à la seconde guerre mondiale »1.

Le premier texte ayant consacré sur le plan international le concept de « dignité » est la déclaration de Philadelphieadoptée par l’OIT le 10 mai 19442. Annonçant solennellement que le travail n’est pas une marchandise, cette déclaration établit dans son paragraphe II-a, un lien étroit entre le concept de la « dignité » et les droits sociaux, en affirmant que « tous les êtres humains, quel que soit leur race, leur croyance ou leur sexe, ont le droit de poursuivre leur progrès matériel et leur développement spirituel dans la liberté et la dignité, dans la sécurité économique et avec des chances égales ».

Le même lien entre le concept de « dignité » et les droits sociaux se dégage des dispositions de la déclaration. Aprèsavoir affirmé que la reconnaissance de la « dignité » inhérente à tous les membres de la famille humaine constituele fondement de la liberté, de la justice et de la paix dans le monde, et que tous les êtres humains naissent libres et égauxen dignité et en droit, la déclaration de 1949 a évoqué à deux reprises le concept de dignité à la proclamation des droits sociaux3.

Même s’il est aujourd’hui érigé au rang de principe à valeur constitutionnelle dans la constitution de janvier 20144, leconcept de « dignité » demeure ignoré dans le code du travail. « Pourtant l’émergence de ce concept en droit socialest considérée comme l’un des traits les plus significatifs de l’évolution de cette discipline juridique au cours des dernières années »5.

A- La mutabilité des concepts en général

Aujourd’hui, la diversité des concepts est une réalité6. Abstraits7, ils sont de divers types en droit et jouent des rôleslogiques distincts. Avec la complexité linguistique, le législateur a été amené à maintes reprises à utiliser des concepts composés. Cette méthode, qui n’est pas nouvelle, traduit semble-t-il un euphémisme juridique. C’est ainsi que l’appellation « indemnité de licenciement » a été changée par la loi n° 94-29 du 21 février 1994 par une autremoins déplaisante, à savoir

« gratification de fin de service » ou la formule « interruption volontaire de grossesse », qui a pris

1 Ibid., p. 540.

2 E. Lee : « La déclaration de Philadelphie » : rétrospectives et prospective », RIT, volume 133,1994, n°4, p.516.

3 Sur ces développements, voir : N. Mzid, Dignité et travail salarié », op.cit, p.540.

4 On peut lire dans le préambule de la constitution : « en vue de réaliser les objectifs de la Révolution de la liberté et de la dignité… ». L’article 23de la constitution prévoit aussi que : « l’État protège la dignité de l’être humain et son intégrité physique. Le crime de torture est imprescriptible ».

5 O. Tissot, « Pour une analyse juridique du concept de dignité du salarié, Dr.Soc., 1995, p.972.

6 - Des « concepts primaires », c’est-à-dire des représentations de ‘réalités extra juridiques’’ comme la naissance ou la mort.

- Des concepts vulgaires comme le concept de l’ « animal ».

-Des concepts proprement juridiques : comme l’ « Etat », le « Contrat », la « responsabilité »…

-Des concepts « réflexifs » et construits qui, comme le contrat, l’acte juridique ou la société sont représentatifs de règles et d’institutionsjuridiques.

- Des concepts déterminés mais indéterminables comme les bonnes mœurs, la faute ou l’ordre public,… Voir : J.L. Bergel, Méthodologie juridique, op.cit., p.51.

7 Tous les concepts juridiques sont abstraits même si leur degré d’abstraction varie selon leur degré de généralité ou de différenciation.   Le droitpose des règles abstraites et c’est pour cette raison que les concepts sont forcément abstraits. Voir : P. Pescatore, « Introduction à la science dudroit », Luxembourg, 1960, n°138.

en France, la place d’une autre moins choquante, à savoir, l’« avortement ». Il en est de même pour le conceptprocédural de « mise en examen » remplaçant depuis 1993 en France celui d’« inculpation », inconciliable d’ailleurs avec la présence d’innocence1.

Assez souvent, pour la conceptualisation juridique, le législateur définit un concept différemment. C’est ainsi que leconcept « entreprise », par exemple, est défini par l’article 2 du décret n°94-780 du 14 avril 1994 portant création durépertoire national d’entreprises comme suit : « est considérée comme  entreprise toute  personne  morale  ou physique  exerçant  une  activité  industrielle, commerciale, agricole ou toute autre profession libérale ». Lemême concept « entreprise » est défini par la loi sur le registre national des entreprises comme « toute personnequi exerce une activité industrielle, artisanale ou commerciale ou toute autre activité professionnelle, libre ou indépendante avec rémunération ou offrant des activités et services à but lucratif ou non lucratif »2.

L’éclatement du concept « entreprise », voire sa mutabilité est aujourd’hui spectaculaire. Tout est désormais « entreprise » et le concept vient de connaitre, au fil du temps, une désintégration totale, spontanée ou provoquée, mais incontestablement phénoménale, si bien qu’une association est devenue à la lumière de la loi n°2018-52 uneentreprise. Ladite loi ajoute que : « l’entreprise comprend les personnes physiques et morales, les constructions juridiques et les associations ».

Il en est de même pour le concept de « consommateur », défini par la loi n°92-117 du  7 décembre

1992 relative à la protection du consommateur, comme « toute personne qui achète un produit en vue de laconsommation ». La loi n°98-40 du 2 juin 1998 relative à la technique des ventes et à la publicité le définit, quant àelle, comme « toute personne qui achète un produit en vue de le consommer ou l’exploiter dans domaines externes à sa spécialité professionnelle ».

« De telles variations s’inscrivent en faux de la mission normative dont l’une des fonctions consiste à adopterdes règles identiques pour les situations analogues »3  et dans ce genre de situations la prudence s’impose pour lesconcepts utilisés dans une même discipline même s’il est normal que, visant la répression, le droit pénal par exempleconçoit des concepts d’une façon plus restrictive alors que le droit civil, se souciant de la réparation du dommage, cherche à être plus extensif4. Pour toutes ces raisons se justifient les différences dans les concepts comme celui de la

« faute » et de « légitime défense ».

Certains concepts changent de signification selon la matière juridique dans laquelle ils sont utilisés. C’est ainsipar exemple, que le concept de « majorité » n’est pas identique en matière civile et en matière pénale. Il en est demême du concept de « domicile » utilisé en droit civil, en droit international privé, en droit fiscal international, ou en droit de procédure civile ou pénale. Concept d’imposition des revenus par défaut, le critère de « résidence » aégalement connu ces dernières années de nombreuses difficultés dues à l’utilisation de l’internet5. Lesdifficultés concernent essentiellement la résidence fiscale d’une société. Pour déterminer la résidence d’une

société, il convient d’abord de voir si, au regard du droit interne, la société est résidente, c’est-à-

1  J. Volff, « la mise en examen », In La procédure pénale, bilan des réformes depuis 1993, sous la direction de

Roujou-De-Boubee, Dalloz, 1995, p.31.

2 Loi n°2018-52 du 29 octobre 2018.

3 M. Mahfoudh, « La langue et le droit », op.cit., p.515.

4 M. Mahfoudh, op.cit, p.516.

5 F. Derbel, « Le contrôle fiscal des opérations internationales », op.cit., p. 72.

dire lorsqu’elle a dans un pays son siège statutaire ou son administration centrale1. En cas de conflit de résidence entre les deux États, la convention tranche la difficulté en attribuant la résidence à l’État où est situé le siège dedirection effective de la société. Cependant, ce concept est devenu difficile à maîtriser surtout lorsqu’on est en présence de moyens modernes de communication comme l’internet2.

D’autres concepts sont prédisposés à la mutabilité comme celui de la « punctation » devenu aujourd’hui  « accord  de  principe ».  Contrat  préparatoire,  ce  dernier  est  défini  « comme l’engagement contractuel de faire une offre ou de poursuivre une négociation en cours afin d’aboutir à la conclusion d’un contrat, dont l’objet n’est encore déterminé que de façon partielle et en tout cas insuffisante pour que le contrat soit formé »3. Il s’agit d’un contrat ayant pour objet de préparer une opération future souvent de grande envergure4. Il fait partie d’une catégorie juridique plus large de ce qu’on appelle les contrats préliminaires5.

Historiquement, c’est au XIXième siècle que la théorie de la « punctation » a été développée. La doctrine germanique devait en réalité répondre à une question qui consistait à savoir si l’écrit, entre les parties contractantes envisageant la conclusion d’un contrat, doit servir de simple point de repère pour les discussions futures jusqu’à l’entente absolue sur tous les points du contrat en vue ou, au contraire, a-t-il une force obligatoire. Ouvert, le débat doctrinal n’a pas tranché la question. Une partie de la doctrine considérait que la « punctation », en tant que concept, valait conclusion du contrat alors qu’une autre partie ne lui conférait que la valeur d’un projet.

Le code civil français est resté muet sur la question, surtout que le concept « punctation» est demeuré étranger aux rédacteurs du code Napoléon. L’article 2 du code suisse des obligations affirme, quant à lui, la force probantede la « punctation» » De la sorte, le législateur suisse assimile l’accord de principe à un contrat définitif.

A la fin du XIXième  siècle et « (…) au moment de la rédaction du code civil allemand, les discussionsdoctrinales et les divergences législatives avaient fait de la « punctation » un point chaud, que les auteurs duB.G.B. prirent soin de réglementer avec précision ». Aux termes du paragraphe 154 du BGB (le code civilallemand) la « punctation » ne peut avoir la valeur d’un contrat6. L’accord de principe n’est qu’une simple tractation sans valeur juridique.

1 Dans une prise de position, la DGELF a précisé que la notion de résidence fiscale des personnes morales s’appuie sur les dispositions del’article 10 du code des sociétés commerciales qui prévoit que les sociétés dont le siège social est situé sur le territoire tunisien sont soumises à laloi tunisienne. On entend par siège social, le lieu du principal

établissement dans lequel se trouve l’administration effective de la société. R. YAICH : « L’impôt sur les sociétés »,

2013, p.898.

2 Voir : J.C. Martinez, préface du livre de F. Huet, p. XIII, La fiscalité du commerce électronique, Litec, 2000.

3 I. Najjar, « L’accord de principe », op.cit., p.57.

4 A. Lassoued, « Les contrats préparatoires », op.cit., p. 82.

5 Ibid.

6  L’article 2 du code suisse des obligations dispose que : « si les parties se sont mises d’accord sur tous les points essentiels, elles sont présumées avoir entendu s’obliger définitivement, encore qu’elles aient réservé certains points secondaires, le juge les règle en tenant compte de lanature de l’affaire ».

Le paragraphe 154 du BGB allemand dispose que :« tant que les parties ne sont pas tombées d’accord sur tous les points d’un contrat qui, ne fût-ce que d’après la déclaration de l’une seulement d’entre elles, devaient être l’objet de convention, le contrat dans le doute n’est pas conclu.L’entente des parties sur quelques points particuliers ne suffit pas à lier, même lorsqu’elle a été suivie d’un projet rédigé par écrit ».

Issue de la théorie germanique, le concept « punctation », devenu carrément une théorie, fut développée enFrance par A. Rieg1. L’auteur avança deux définitions de la « punctation ». D’après lui, le concept « punctation » peutdésigner « la formation du contrat par couches successives » ou bien « l’écrit que les parties ont rédigé pour fixerles points des négociations d’un contrat, lorsque les parties rédigent leurs points d’accord ». Il ne retint que la seconde2.

En droit tunisien, le COC n’emploie pas le terme « punctation » ou « accord du principe ». Le code des obligations et des contrats n’utilise pas explicitement la notion de contrat préparatoire même s’il ne semble pas l’ignorercomplètement puisque l’article 24 du COC semble être inspiré, comme l’a démontré le professeur A. REBAI, du droitallemand3. L’article 24 du COC dispose que : « le contrat n’est point parfait lorsque les parties ont expressémentréservé certaines clauses comme devant former objet d’un accord ultérieur ; l’accord intervenu dans ces conditions, surune ou plusieurs clauses ne constitue pas engagement, alors même que les préliminaires de la convention auraient été rédigées par écrit ».

L’article 24 du COC recouvre l’hypothèse d’un accord qui se limite à résumer les fruits des pourparlers, à fixer certains éléments de l’entente. Dans l’esprit des parties, un tel accord n’est qu’une étape dans la formation du contrat, un point de repère pour la mémoire. On peut parler, alors, d’une « punctation » au sens technique du terme, c’est-à-dire un procédé par lequel les parties marquent une pause dans les pourparlers avant de chercher à s’entendre sur les éléments encore indéterminés4.

Engagement contractuel afin d’aboutir à la conclusion d’un contrat, « l’accord de principe » est un concept à la foissouple et à contenu variable. La variabilité de son contenu, ou si l’on veut des réalités qu’elle couvre, conjuguée avec sa souplesse, n’empêche pas l’existence d’un fond commun qui suffit pour la considérer comme une véritablecatégorie juridique5. Cette dernière, dont l’établissement, selon Jean Luc BERGEL, doit partir des objets mêmes qu’ilfaut regrouper

1 A. Rieg, La punctation, contribution à l’étude de la formation du contrat, op.cit., p.600. En réalité, la punctation n’était pas totalementinconnue de la doctrine française. Voir à titre d’exemple :

R. Demogue, Traité des obligations, T .II, Paris, 1923, n°467 et 554 bis. E. Leduc, Des avant-contrats, Th. Paris,

1909, p.64 et s.

2 F. Labarthe, « La notion de document contractuel », op.cit., p. 159.

3« Il est fait mention, en effet, en marge de l’article 25 de l’avant-projet de Code civil et commercial tunisien, devenu l’actuel article 24 du COC,que la solution a été inspirée de l’article 154 du BGB et du § 310, n°2, 312 de l’ouvrage

de Windscheid. L’option en faveur de la solution allemande place notre législation dans une position différente de celle du droit suisse pour lequell’absence d’accord sur les points secondaires ne met pas obstacle àla conclusion du contrat. Elle s’écarte du droit positif français qui nuance lasolution en laissant aux juges la tâche de détecter l’intention des parties pour savoir si celles-ci avaient eu ou non l’idée de retarder la formation ducontrat jusqu’à leur entente sur les éléments accessoires ». Voir : A. Rebai, « La période précontractuelle dans le COC », Livre du centenaire du code des obligations et des contrats, 1906-2006, CPU, 2006.

4 N. Mzid, « Essai sur la négociation du contrat en droit civil », RTD, 2000, p. 337

5 Selon J.L. Bergel, « les juristes procèdent à des regroupements ou à des distinctions pour appliquer un traitement semblable à des choses similaires et des traitements différents à des choses dissemblables. Par souci d’ordre et de cohérence, ils s’efforcent de ranger les phénomènes etles concepts juridiques de même nature en catégories auxquelles s’attachent logiquement des règles propres dictées par leur nature commune.Cette catégorisation repose sur des traits constants. Ainsi, les notions et les situations juridiques sont regroupées dans des catégories d’après leurscaractères communs, et les diverses catégories se distinguent les unes des autres par les différences entre les traits communs des éléments qui lescomposent et ceux des autres catégories ». Méthodologie juridique, PUF, 1ère édition,

2001, p. 112.

d’après leurs caractères communs, se distingue non seulement par ses contours, mais aussi, par sa nature et ses effets1.

CONCLUSION

Technique juridique et outil par essence cognitif, le concept est un instrument par lequel le droit a prise sur la réalité. D’ailleurs, la mise en œuvre du droit ainsi que les valeurs qu’il représente et les buts qu’il compte atteindre ne saurait être possible sans l’effort de conceptualisation d’autant plus que cette dernière permet d’attribuer le régime juridique adéquat.

Le propre du concept est son universalité qui ne pose aucune limite à son champ d’application dans le temps et dansl’espace2. Sa représentation abstraite et immatérielle légitime d’ailleurs son caractère figé. En contrepartie, ladémarche intellectuelle est en constante évolution d’autant plus que de nouveaux éléments de la vie dont ni la loi, ni lajurisprudence n’ont pu connaitre imposent

à tout moment de la renouveler3. Elle a besoin d’assises stables par ce que tout système juridique

doit être organisé à partir de principes généraux et fondé sur des notions suffisamment claires et permanentes pour en maintenir l’harmonie sans laquelle il se disloquerait, se perdrait en contradictions et deviendrait incompréhensible et impraticable4.

Même si certains concepts ont servi un jour et sont aujourd’hui révolus ou renouvelés, c’est parce qu’ils ne sont plusau diapason d’un arsenal juridique qui réglemente un « paysage juridique » assez compliqué comme le commerce électronique, la lutte contre la fraude fiscale internationale et le blanchiment d’argent et le combat du crime cybernétique.

Tout laisse à penser que les concepts, conçues pour être des constructions intellectuelles afin d’appréhender l’objet du droit, sont mis à mal et avec eux les théories qu’elles portent. Ballotés par le flot incessant des changementslégislatifs et des réformes institutionnelles, il n’est plus surprenant qu’un concept, pour s’adapter rapidement aux évolutions sociétales, soit modifié ou altéré ou passe, parfois assez rapidement, d’un contenu à un autre.

Dans d’autres circonstances, certains concepts, qui demeurent encore utiles, sont reconduits, mis

à jour, refaçonnés et parfois même retapés à neuf, alors que d’autres sont carrément fluctuants voire flottants rendant la tâche du juriste encore plus difficile qu’elle ne l’était auparavant. Fort heureusement, certains concepts naissants, qui ne cessent d’envahir le droit, sont apprivoisés par la doctrine et la jurisprudence dont le rôle est devenu incontournable pour amenuiser autant que faire se peut leur flottement.

Identifier les concepts, les refaçonner, les classifier, les repenser, ou traiter leur fluctuation et parfois leur flottementest certes un effort louable du juriste tatillon et minutieux afin de maintenir leur rôle purement cognitif.  Un tel effort permet également de faciliter la tâche de ce dernier qui vit au quotidien des situations dans lesquelles, au cœur d’uneanalyse juridique, il a forcément du

1 J.L. Bergel, op.cit., p.113

2 J. Ladriere, « Concept », Encyclopedia Universalis, Corpus, Vol.5, Paris, p259.

3 J.L. Bergel, Méthodologie juridique, op.cit., p.107.

4 Ibid.

mal à identifier un concept. Le même effort facilite la tâche de l’universitaire, maniaque de la précision, àenseigner le droit et du juge, jaloux pour son impartialité et sa droiture, à dire le droit.

Nouvelles variations autour des clauses d'exclusion de garantie du risque assuré

Anthony TARDIF, Docteur en droit privé de l'université de Tours

Paradoxalement, alors que l’article L. 113-1 du Code des assurances a toujours exigé qu’une clause exclusive de lagarantie d’assurance soit « formelle et limitée », la jurisprudence entourant l’application de cet article n’a pas toujoursfait preuve d’une parfaite limpidité. L’arrêt commenté de la troisième chambre civile du 19 septembre 2019 semble même marquer une étape supplémentaire dans ce flou jurisprudentiel en ajoutant à la condition légale de clause « formelle et limitée » la nécessité de définir avec précision le caractère « volontaire ou inexcusable » du manquement à l’origine de l’exclusion conventionnelle.

En l'espèce, le groupement agricole d'exploitation en commun (GAEC) des Marcassins a confié à la société Perret, spécialisée dans les charpentes et les couvertures, la construction d'un bâtiment agricole. Les travaux ont étéinterrompus. Une expertise a été diligentée. Le GAEC et deux de ses membres ont assigné la société Perret et son assureur, la société Gan assurances, en réfection de la charpente et indemnisation. La société ayant entrepris les travaux litigieux a fait l'objet d'une procédure de sauvegarde, et elle était assistée de ses mandataire et administrateurjudiciaires. Dans la mesure où il s’agissait pour la cour d'appel de se prononcer sur la demande en garantie de la société assurée contre son propre assureur, la cour d'appel releva que la clause d'exclusion conventionnelle opposéeétait claire et précise. L'inobservation consciente et délibérée des règles de l'art par la société assurée justifiait la non-assurance de la compagnie GAN.

Plus précisément, la troisième chambre civile devait s’interroger sur le point de savoir si la clause d'exclusion  litigieuse  visant  « les  dommages  résultant  d'une  méconnaissance  intentionnelle, délibérée ou inexcusable des «règles de l'art et normes techniques » remplissaient les critères de précision visés à l’article L. 113-1 du Code des assurances. Au visa (erroné car il s’agit d’une erreur purement matérielle) de l’article L.131-1 du Code des assurances, cette formation de la Cour de cassation décida dans un arrêt du 19 septembre 2019 que la présenteclause « ne permettait pas à celui-ci [l’assuré en l’espèce] de déterminer avec précision l'étendue de l'exclusion en l'absence de définition contractuelle de ces règles et normes et du caractère volontaire ou inexcusable de leurinobservation »1. Cet attendu pose les deux problématiques principales sur lesquelles il convient de revenirséparément : la question de la source textuelle du manquement à l’origine de l’exclusion conventionnelle d’assurance(I) et la question de l’intensité

du manquement à l’origine de l’exclusion conventionnelle d’assurance (II).

1   Cass. 3e civ., 19 septembre 2019, n°18-19.616 ; RD. banc. fin. 2019, comm. 197, obs. N. Leblond ; Construction-urbanisme

2019, repère 9, note H. Perinet-Marquet ; RDI 2019, p. 583, note D. Noguéro ; AJ Contrat 2019, p. 487, obs. P. Guillot et B. Néraudau.

I. La source textuelle du manquement à l’origine de l’exclusion conventionnelle du risqueassuré

Rappel des conditions légales de validité des clauses d'exclusion de garantie. Pour bien comprendre les enjeux entourant la validité des exclusions conventionnelles du risque assuré, il faut repartir de l’alinéa premier de l’article L.113-1 du Code des assurances aux termes duquel il est prévu que les « pertes et les dommages occasionnés par des casfortuits ou causés par la faute de l'assuré sont à la charge de l'assureur, sauf exclusion formelle et limitée contenuedans la police ». Selon cet article, l’exclusion conventionnelle de la garantie d’assurance doit tout d’abord

être formelle, c'est-à-dire « ne laisser aucun doute sur son caractère d’exclusion »1. Prolongement

naturel de ce caractère « formel » de l’exclusion conventionnel, le caractère limité de la clause d’exclusionimplique que l’assuré puisse savoir exactement et précisément les aspects du risque qui ne sont pas assurés, ce quiinterdit les formulations en des termes trop généraux2. Cette exigence a fait l’objet d’une jurisprudence pléthorique notamment en matière d'assurance construction où les contrats excluent la garantie de l'assureur lorsque le sinistre estla conséquence d'un manquement de l'assuré aux règles de l'art de son activité. Ces normes à l’origine desquelles un manquement a pu être constaté sur la tête de l’assuré, si elles doivent être parfaitement identifiées par celui-ci (A), ne sauraient toutefois préjudicier à l’exigence d’indemnisation des victimes (B).

A. La justification apparente de la clause d’exclusion du risque garanti

Revirement apparent autour de la détermination contractuelle des règles de l'art et des normes techniques.Dans le présent arrêt, la troisième chambre civile affirme clairement que

« que la clause d'exclusion visant les dommages résultant d'une méconnaissance intentionnelle, délibérée ou inexcusable des règles de l'art et normes techniques applicables dans le secteur d'activité de l'assuré ne permettait pas à celui-ci de déterminer avec précision l'étendue de l'exclusion en  l'absence de définition  contractuelle de  ces  règles ».  Cette  formule  rappelle presque mot pour mot une autre formule adoptée par la même formation trois ans plus tôt selon laquelle « la clause d'exclusion contenue à l'article 9 des conventions spéciales de la police souscrite, excluant de la garantie les dommages résultant d'une inobservation volontaire ou inexcusable des règles del'art, imputable à l'assuré […] n'était ni formelle, ni limitée, et qu'elle

était nulle par application de l'article L. 113-1 du code des assurances »3. Une telle jurisprudence

semble constituer une rupture puisque des clauses d’exclusion au contenu quasi-identiques avaient

été validées à deux reprises par la Cour de cassation. Dans le premier arrêt 4, l'exclusion était ainsi rédigée : « l'assuréest déchu de tout droit à garantie en cas d'inobservation volontaire ou inexcusable par lui des règles de l'art, telles qu'elles sont définies par les règlementations en vigueur, les documents techniques unifiés ou les normesétablies par les organismes compétents

1   H. Groutel, « Droit des assurances », Les mémentos Dalloz, 14e éd., 2018, p. 82.

2   Cass. 1re civ., 8 octobre 1974, Bull. civ. I, n°253.

3   Cass. 3e civ., 24 novembre 2016, n°15-25.415 ; Resp. civ. et assur. 2017, comm. 62, obs. H. Groutel.

4   Cass. 1re civ., 21 mai 1985 : Bull. civ. I, n° 154.

à caractère officiel ou dans le marché de travaux concerné ». Dans le second arrêt 1, la clause excluait « lagarantie de l'assureur en cas d'inobservation inexcusable des règles de l'art telles qu'elles sont définies par lesrèglements en vigueur, les documents techniques unifiés ou les normes établies par les organismes compétents àcaractère officiel ou dans le marché de travaux concerné ».

4.- L'explication tentante de l'impossible renvoi à un texte du Code des assurances. Pourquoi la Cour de cassation a-t-elle soudainement refusé de valider des clauses d’exclusion au contenu semblable ? La raison en est que,dans ces deux arrêt de 1985 et de 1998, la clause était une reprise expressis verbis de l’annexe I de l’article A. 243-1du Code des assurances. Cet article

énonce que « L'assuré est déchu de tout droit à garantie en cas d'inobservation inexcusable des règles de l'art, telles qu'elles sont définies par les réglementations en vigueur, les normes françaises homologuées ou les normes publiéespar les organismes de normalisation d'un autre

État membre de l'Union européenne ou d'un autre État partie à l'accord sur l'Espace économique européen offrant un degré de sécurité et de pérennité équivalant à celui des normes françaises ». Les raisons du présent refus de latroisième chambre civile de valider la clause litigieuse semblent toutefois assez minces.

B. La justification réelle de la clause d’exclusion du risque garanti

Une explication contraire à la ratio legis de l'article L.113-1 du Code des assurances. La jurisprudence commentée est a priori critiquable. La double condition du caractère formel et limité de la clause d’exclusion a pour objectif d’assurer une information optimale à l’assuré en matière d’assurance de responsabilité professionnelle :  avecl'exigence posée, le législateur veut que la portée ou l'étendue de l'exclusion soit nette, précise, sans incertitude2. Signede cet objectif législatif, une clause d'exclusion de garantie ne peut être formelle et limitée dès lors qu'elle doit

être interprétée3. En ayant à l’esprit cet objectif législatif d’intelligibilité de la clause d’exclusion,

comment pouvoir affirmer que l’assuré en matière d’assurance de responsabilité obligatoire des constructeurs (cas desarrêts de 1985 et de 1998) était mieux informé que l’assuré dans la présente affaire alors que le libellé des clausesd’exclusions était sensiblement le même ? Le renvoi aux

« règles de l’art » n’est pas des plus précis dans les deux cas. L’inapplicabilité de la clause type de l’article A. 243-1du Code des assurances à l’assurance responsabilité souscrite dans la présente affaire semble être un argument plutôt mince au regard de l’objectif poursuivi par le législateur. Comment expliquer dès lors ce changement d’attitude de laCour de cassation pour une clause au contenu similaire ? Pour des raisons indemnitaires principalement.

L'explication réelle tenant aux préoccupations indemnitaires: la nécessaire distinction entre

« déchéance »et « exclusion ».  Dans l’arrêt du 21 mai 1985 de la première chambre civile, la clause était unedéchéance inopposable à la victime. Plus précisément, il semblerait que la

validation de la clause d’exclusion soit liée dans cet arrêt au fait que la « déchéance » n’était pas

1   Cass. 3e civ., 6 mai 1998 : Resp. civ. et assur. 1998, comm. 364, obs.  H. Groutel ; RDI 1998, p. 400, note G. Leguay.

2   D. Noguéro, note préc. sous Cass. 3e civ., 19 septembre 2019, n°18-19.616 ; RDI 2019, p. 583.

3   Civ. 1re, 22 mai 2001, n° 99-10.849, Bull. civ. I, n° 140 ; D. 2001. 2778, note B. Beigner.

opposable au bénéficiaire de l’indemnité, à savoir la victime1. Or, dans l’arrêt commenté de 2019, il s’agissait d’uneexclusion : dans le cadre de l'exclusion, l'événement ne fait pas et n'a jamais fait partie de l'aire contractuelle.L'exclusion est en conséquence toujours opposable à la victime2. Par conséquent, même si le contenu de la clause étaitsensiblement la même dans les deux affaires, la troisième chambre civile ne pouvait se résoudre à laisser la victime sans indemnisation.

La nécessaire sanction de l'assuré par le recours au mécanisme de la déchéance. Une autre voie pouvait néanmoins permettre de valider le contenu de la clause d’exclusion conventionnelle tout en laissant la victime satisfaite dans ses droits à réparation. Plutôt que d’appliquer une exclusion, certains auteurs préconisent en effet, en s'inspirant des clauses-types de l'assurance de responsabilité décennale, de préférer une déchéance - inopposable aux tiers lésés - pour des manquements antérieurs au sinistre3. Si cette formule devait être retenu au sujet des clauses d’exclusion consécutif aux manquements aux « règles de l’art », elle ne résoudrait toutefois pas le problème de la détermination de l’intensité du manquement à l’origine de ladite exclusion.

II. L’intensité du manquement à l’origine de l’exclusion conventionnelle du risque assuré

Le nécessaire recours à des concepts érigés par le droit de la responsabilité civile. L’arrêt commenté indique clairement que la clause d’exclusion conventionnelle «  ne permettait pas à celui-ci de déterminer avec précision l'étendue de l'exclusion en l'absence de définition contractuelle  de  ces  règles  et  normes   et  du  caractère volontaire  ou  inexcusable  de  leur inobservation ». Dès lors, le problème de la définition de l’intensité del’inobservation des règles de l’art ressurgit nécessairement. En particulier, l’arrêt amène à s’interroger à deux problèmes distincts : le problème de la qualification de la faute intentionnelle (ou dolosive) en droit des assurances (A) et le problème de la qualification de la faute inexcusable de l’assuré (B).

A. Le problème récurrent de la qualification de la faute intentionnelle ou dolosive endroit des assurances

Le débat récurrent des composantes de la définition de la faute intentionnelle en droit des assurances. Aux termes de l'article L. 113-1, alinéa 2, du Code des assurances, on sait en effet que «(...) l'assureur ne répond pas des pertes et dommages provenant d'une faute intentionnelle ou dolosive de l'assuré». Cette disposition a suscité, au coursdes dernières années, un contentieux aussi abondant que confus, concentré pour l'essentiel sur l'assurance de responsabilité professionnelle. Pendant longtemps, la haute juridiction a semblé adopter une conception moniste de  la  faute  inassurable.  Seule  la  faute  intentionnelle,  entendue,  de  surcroît,  de  manière

particulièrement rigoureuse  comme la faute commise dans l’intention de produire le dommage

1    Jean Roussel, « Assurance construction.- Assurance de responsabilité décennale obligatoire », Rep. civ. Dalloz, sept. 2016, n°206.

2 G. Leguay, note préc. sous Cass. 3e civ., 6 mai 1998, RDI 1998, p. 400.

3 J. Bigot (dir.), « Traité de droit des assurances, t. 5, Les assurances de dommages », 1re éd., LGDJ-Lextenso, 2017, n° 2186, p.

893-894.

tel qu’il s’est finalement réalisé, privait l’assuré de la garantie de l’assureur. Confondue avec la faute intentionnelle, lafaute dolosive a néanmoins bénéficié d’une définition autonome de la part de plusieurs arrêts de la deuxième chambrecivile dont le premier remonte à l’année 20081. Dans ces différents arrêts, la deuxième chambre civile de la Cour decassation qualifia de faute dolosive la faute volontaire supposant non pas la recherche du dommage effectivement causé, mais seulement la connaissance par l'assuré du caractère inéluctable des conséquences dommageables de sonaction ou de son omission2. Dit autrement, si la faute dolosive suppose simplement la connaissance du caractère inéluctablement dommageable de l’acte de son auteur, la faute intentionnelle suppose une condition supplémentaire :l’intention de causer le dommage. Pour Monsieur le professeur Fabrice Leduc, la « différence entre la faute dolosive ainsi conçue et la faute intentionnelle tient à ce que l’auteur de la seconde a de surcroît spécifiquement recherché lesconséquences dommageables (maligna intentio)»3. Dès lors, le caractère « volontaire » de l’omission aux règles de l’art tel que prévu par le présent arrêt ne serait-il pas un moyen pour les parties de définir une authentique faute « dolosive » et de contourner la jurisprudence favorable à la définition stricte de la faute « intentionnelle » ? Laposition de la cour d'appel dans le présent arrêt laisse penser à la méconnaissance intentionnelle des règles de l'art. Ladeuxième branche du moyen faisait valoir, à cet égard, que  « les conditions générales ne donnaient aucune définition du caractère conscient, délibéré ou inexcusable de cette inobservation ».

La contradiction avec le caractère d'ordre public de la définition de la faute intentionnelle en droit desassurances. Monsieur le professeur David Noguéro4 fait ainsi observer que « que l'on pourrait a priori penserqu'une définition contractuelle de la faute intentionnelle ou dolosive ne saurait être retenue, au regard du caractère d'ordre public de l'article L. 113-1, alinéa 2, du code des assurances ». Puis, l’auteur remarque immédiatement que,si la position de la doctrine majoritaire ne semble pas réfractaire à une telle idée, celle-ci se heurte au fait que les contrats d’assurance veulent en pratique contourner le problème de la définition de la faute dolosive en prévoyant simplement une exclusion conventionnelle en cas de faute volontaire. Or, il est récurrent dans ce cas que la jurisprudence retienne l'absence de caractère formel et limité afin d'écarter la clause d’exclusion.

B. Le problème exceptionnel de la qualification de la faute inexcusable en droit desassurances

L'absence d'unité du concept de faute inexcusable. L’arrêt retient en outre la possibilité de stipuler une clause d’exclusion en cas de faute inexcusable de l’assuré aux règles de l’art. Surgit alors une question similaire à celle quel’on a pu se poser au sujet de la faute intentionnelle : quelle

1    Cass. 2e  civ. 7 octobre 2008, n°07-17.969. Sur cette jurisprudence, v. M. Asselain, «Violation délibérée de ses obligations professionnelles parl’assuré : à la recherche d’une sanction », Resp. civ. et assur. 2009, étude 6.

2   Pour des exemples récents : Cass. 2e civ. 28 février 2013, n°12-12.813 ; RDC 2013, p. 1435, obs. F. Leduc ; Cass. 2e civ. 12 septembre 2013, n°12-24.650 ; JCP G 2014, 383, note A. Pelissier ; Resp. civ. et assur. 2013, étude 8, note D. Bakouche ; RDC

2014, p. 239, note F. Leduc ; Cass. 2e civ. 25 octobre 2018, n°16-23.103 ; RDC 2019/1, p. 42, note S. Pellet ; Gaz. Pal. , 5 mars

2019, p. 65, obs. B. Cerveau ; AJ contrat 2018, p. 530, obs. B. Néraudeau et P. Guillot.

3   F. Leduc, obs. préc. sous Cass. 2e civ. 12 septembre 2013, n°12-24.650.

4   D. Noguéro, note préc. sous Cass. 3e civ., 19 septembre 2019, n°18-19.616 , RDI 2019, p. 583.

faute inexcusable retenir ? Pas plus que la faute intentionnelle elle-même, la faute inexcusable n’est en effet unenotion unitaire. Pour s’en convaincre, il suffit de prendre l’exemple du droit des accidents du travail.  Par une série d’arrêts très remarqués du 28 février 2002, la chambre sociale de la Cour de cassation a ainsi pu définir la faute inexcusable de l’employeur dans les termes suivants : elle juge que « en vertu du contrat de travail le liant à sonsalarié, l’employeur est tenu envers celui-ci d’une obligation de résultat, notamment en ce qui concerne les maladies professionnelles contractées par ce salarié du fait des produits fabriqués ou utilisés par l’entreprise ; le manquement àcette obligation a le caractère d’une faute inexcusable au sens de l’article L. 452-1 du Code de la sécurité sociale, lorsque l’employeur avait ou aurait dû avoir conscience du danger auquel était exposé le salarié, et qu’il n’a pas pris les mesures nécessaires pour l’en préserver »1.

12.- La faute inexcusable comme concept intermédiaire entre faute intentionnelle et faute lourde: les composantes objectives et subjectives de la faute inexcusable. Seule véritable spécificité de la faute inexcusable de l’employeur, la preuve de la conscience effective ou supposée du risque de dommage a même fait dire à certainsauteurs que cette faute inexcusable se rapprochait de la définition de la faute lourde classique2. La conscience dudommage, la répétition des fautes commises et la qualité de celui qui les a commises sont en effet trois critèrespermettant de révéler la faute lourde3. À l’inverse, alors que la faute inexcusable de l’employeur se rapproche duconcept de faute lourde du droit commun, la faute inexcusable du salarié victime d’un accident du travail louvoie très clairement du côté de la faute intentionnelle. La victime n’encourt en effet réduction de sa rente que si elle a commis une faute volontaire d’une exceptionnelle gravité, l’exposant sans raison valable à un danger dont elle aurait dû avoirconscience4. Si l’exposition à un danger dont l’auteur de la faute aurait dû avoir conscience fait figurer la fauteinexcusable dans la catégorie des fautes non intentionnelles, le caractère d’ « exceptionnelle gravité » montre que la faute inexcusable se rapproche sensiblement de la faute intentionnelle, cette dernière étant considérée comme la plus grave des fautes civiles. On voit donc que, suivant la rédaction de la clause d’exclusion du risque, la protection del’assuré n’est plus du tout la même. Le présent arrêt aurait donc dû clairement prendre parti en « guidant » lesrédacteurs de clause vers une définition précise de la faute inexcusable du constructeur assuré. Dans le même ordre d’idée, on reprochera l’incohérence de cette même jurisprudence lorsqu’elle exige de définir précisément la faute inexcusable sous peine d’inopposabilité de la clause d’exclusion du risque.

Une jurisprudence contraire à la volonté législative de protection de l'assuré. Le présent arrêt du 19 septembre2019 utilise la conjonction de coordination « et ». Il note ainsi que la clause incriminée ne permettait pas à l'assuréde déterminer avec précision l'étendue de l'exclusion « en l'absence  de  définition  contractuelle  de  ces  règles  et normes et du  caractère  volontaire  ou inexcusable de leur inobservation ». Cela signifie donc qu’à chaque fois qu’uneclause d’exclusion

1   Cass. soc. 28 février 2002 ; D. 2002, p. 2215, note Y. Saint-Jours ; RTD. civ. 2002, p. 310, obs. P. Jourdain

2   L. Sichel, « La gravité de la faute en droit de la responsabilité civile », thèse dact., Paris I, sous la direction de G. Loiseau, v. les développements du titreI de la seconde partie de cette thèse consacré à l’assimilation par la jurisprudence des concepts de faute lourde et de faute inexcusable

3  P. Voisenet, « La faute lourde en droit privé français », 1936, th. dact., Paris, p. 432 à 437. Pour cet auteur, la « faute est d'autant plus grave que la probabilité du dommage est plus évidente »(p. 433)

4   Cass. 2e civ., 27 janvier 2004, D. 2004, p. 285)